叶文波律师网

黄京平：

  　　各位律师，一个多小时的时间来共同探讨一下，至少我个人认为在刑事司法解释适应的过程中，涉及到刑事司法解释时效的问题，时间有限，一些抽象的问题我想结合具体案例来说明。刑事司法解释是中国刑法适应过程中非常普遍的一种特有现象，各位律师在办案的过程中肯定也会经常接触刑事司法解释，涉及到刑事司法解释的时间效力，大家知道关于刑事司法解释，最高人民法院和最高人民检察院都做过相关的规定，但是操作过程中会遇到各种各样的问题，在遇到问题中间，无论是理论界也好，司法实践操作环节也好，包括公诉，包括辩护，包括裁判方，都有不同的理解或者说针对具体的案件会有一些分歧，而这些不同的理解和不同的观点，包括司法适应中的不同做法和历程，都反映了对司法解释的基本态度，这里面涉及到刑事司法解释应该如何理解，应该如何定位刑事司法解释的功能，如何看待刑事司法解释对定罪量刑的影响，特别是从刑事辩护角度，对被告人到底能否始终坚持有利被告人的原则。

    下面我结合具体的案子根据时间的情况说明其中几个问题，我先说第一个案子，与刑法修正案七有关系。大家知道，在刑法修正案七之前，如果行为人有传销或者变向传销情节严重的行为，按照相关司法解释应该认定为非法经营罪。09年马上就要过去了，09年二月底，立法机关通过了刑法修正案七，里面增加了一个新的罪名，224条之一，组织领导传销活动罪，后面某种程度上可以说，原来我们依照司法解释，按非法经营罪定罪的行为被刑法明确规定为一个单独的新罪名。这种情况下法律的适用应该注意哪些问题，特别是当案件审理的过程中，已经遇到了修正案七生效的这种情况，到底是依然适用原有的司法解释还是适用修正案七。至少我个人发现，我们在某些具体案件办理过程中，无论是律师也好，无论是控诉方也好，裁判方也好，似乎都没有比较关注是适用司法解释还是适用立法这个问题。

    案件我不具体描述，案件的事实证据没有问题，传销或者变向传销涉及到的财产，以几千万计，也就是说骗取的财产几千万计，事实证据都很清楚很充分。比如说这么一个案件，在修正案七之前起诉了，在修正案七之后审理了，在修正案七之后判决的，到底应该适用原有的司法解释还是适用新的立法。我刚才说，无论是控方、辩护方还是裁判方没有关注这个问题，出来的判决是什么呢？出来的判决依然是依照原有的司法解释，对行为人以非法经营人定罪，没有适用修正案七，没有适用刚才我们提到的组织领导传销罪。不知道在座的律师怎么看待这个问题。

    涉及这个问题，至少我们首先从以下几个方面来分析。第一，针对这样的情况，有关的规范是怎么规定的，我们首先得陈清这样的问题，只有陈清这样的问题我们才能进行底下得比较和分析。我们先来简单的看一下，可能大家很熟悉，但是我们还得回顾一下有关的司法解释的规范是如何规定的。最高人民法院在新刑法刚刚颁布的时候，就是1997年新刑法刚刚颁布的时候，1997年12月31日曾经制订过一个关于适用刑法第12条几个问题的解释，在解释里面，我概括的说，这个解释主要强调了刑法第12条规定的处刑较轻应该如何理解，这个解释只讲到处刑较轻如何理解，因为刑法第12条有过类似这样的规定，比如说，如果的法律认为是犯罪，依照总则第四章第八节的规定，应该追诉的依照当时法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的适用本法。这个解释主要是针对什么叫处刑较轻。比如第二条里，特别规定，如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最低刑或者最高刑是该法定刑幅度的最高刑或者最低刑，如果刑法规定五某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，然后解释了什么最高，什么处刑较轻，包括第一、三条，这是我们要注意的规范，这个规范里只讲了处刑轻重如何需分，某种意义上，司法解释没有解释到我们在司法实践中经常会遇到的，或者我们现在要探讨的这个案件以及下面要探讨的案件可能涉及到的问题，因此我们必须注意到1997年10月6日最高人民检察院的一个规范性文件，这个规范性文件的全称叫做关于检察工作中具体适用修订刑法第12条若干问题的通知。这个通知专门针对发生在1997年9月30日以前，1997年10月1日后尚未处理或正在处理的行为如何适用法律的若干问题的通知。

    规定如下，比如说与我们要探讨的案件有关的，第二条这样规定，如果当时的法律司法解释认为是犯罪，注意这个规定，这时候已经提到了，当时的法律和司法解释认为是犯罪，修订刑法也认为是犯罪，依照从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任。第二条又分两种情况，第一，罪名构成要件情节以及法定刑没有变化，这时候说的因素已经很多了，不止是刑罚性质轻重有所改变，强调了罪名是否发生改变，构成要件是否发生改变，情节是否发生改变，以及法定刑是否发生改变。规定制订者说，如果罪名构成要件情节和法定刑都没有变化的怎么办？适用当时的法律追究刑事责任。注意，这时候所说的法律包括立法规定和司法解释。

    第二种情况，罪名构成要件情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。按我个人的理解，我们在判断，比如说我们现在讲的情况，原先是由司法解释明确规定的应当入罪的一种行为，后来被立法替代了，或者说立法机关在总结长期司法经验基础上，把它变成一个全新的罪名，这种情况下到底是适用原来的司法解释还是适用新的法律，不仅要考虑处刑轻重的改变，而且要考虑到罪名构成要件和相关得罪刑规范，针对相对具体犯罪情节的描述是否发生了改变。这是我们讨论这个案例，或者说探讨这类问题时的一个前提基础。这是第一点。

    第二点，我们来看，相对于司法解释，立法在构成要件上是否发生了改变，传销或者变向传销这种行为，或者与传销或者变向传销的相关行为，在原有的司法解释规范里和现在新的立法规定中，我们去比较构成要件是否发生了改变，这是我说的大家都没有注意到的问题。大家知道，这几年传销和变向传销在全国各地都是普遍发生的，传销或者变向传销情节严重，应当入罪是从什么时候开始的？是从2001年最高人民法院的司法解释开始的。我们来看这个司法解释，实际上这个司法解释尽管只是明确规定了对传销或者变向传销情节严重的行为以非法经营罪定罪量刑，但同时一定程度上涉及到对该罪的犯罪结构和犯罪的构成间接规范。

    我们来看相关的司法解释，2001年4月10日，最高人民法院有一个关于情节严重的传销或者变向传销行为如何定型问题的批复，批复的全文是这样的，对于1998年4月18日国务院关于禁止传销经营活动的通知发布以后，仍然从事传销或者变向传销活动，扰乱市场秩序情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。关键是后面一句话，实施上述行为，同时构成刑法规定的其他犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。与此相关，2003年3月21日，最高人民检察院研究室有过一个类似的规范性文件，全称是关于1998年4月18日以前的传销或者变向传销行为如何处理的答复，这个答复全文是这样，在对1998年4月18日国务院关于禁止传销经营活动的通知以前的传销或者变向传销行为不益以非法经营罪追究责任，行为人在传销或者变向传销中实施销售假冒伪劣产品、诈骗、非法集资、虚报注册资本、偷税等行为构成犯罪的，应当依照刑法的相关规定追究刑事责任。

    这两个司法解释中，无论最高检察院还是最高人民法院，传销或者变向传销活动，除了涉及非法经营行为或者可以以非法经营罪定罪以外，这类活动同时构成其他犯罪，而且同时可能涉及到多种罪。那么从刑法理论角度看，在什么情况下一个行为可以同时构成多种犯罪呢？有人说牵连，更主要的，按我个人理解，至少是想象竞合，我为什么这样讲？我们回顾一下，在2001年司法解释出台之后，在刑法修正案出台之前，我们长期的司法实践怎么处理传销或者变向传销行为，换句话说，一旦案件发生，是否只以非法经营罪定罪呢？未必，那要看行为人在犯罪中承担的角色是什么，看犯罪人具体犯罪行为是什么，要看犯罪人对具体犯罪行为主观认知程度是什么。传销网络我通常把它划分为三个组成部分，第一部分最底层，是被骗的广大群众，第二阶层，传销网络中主要的执行层，也就是积极协助组织者、领导者实施传销犯罪的犯罪者。传销网络最高级，就是组织领导传销活动的犯罪人，而组织领导传销犯罪活动的犯罪人在从事非法经营的过程中，他的主要目的是什么呢？主要目的是诈骗，是骗取被害人财物。他可以由很多手段，很多载体比如传销的方式，比如传销的伪劣产品等等，但他的终极目的是诈骗财产，是骗取财产，因为所有的传销活动破获都是因为组织者、领导者最终携款潜逃，传销网络无法维持。

    简单说，大多数参与传销的人是被害人，或者说是诈骗类案件的被害人，少量犯罪分子，或者一部分犯罪人，就是从传销活动中得到好处的人，也就是没有他们的行为，传销网络无法发展，传销的活动无法继续，无法维持。而且他们从中也获取了一部分非法的财物，这部分人他们的行为应该认定为非法经营罪，就是在新立法之前。剩下最后一部分人，我个人习惯把他们认定为至少是想象竞合犯，如果以想象竞合犯看待，他们所实施的犯罪种至少有一个诈骗类犯罪，相对而言诈骗类犯罪比非法经营罪是重罪。想象竞合犯按重罪从重处罚的基本原理，也应该给行为人定诈骗类罪。换句话说，我们长期依照司法解释办理的非法经营，以传销或者变向传销犯的非法经营罪，本生就有诈骗的属性，只不过按照司法解释，按照当时的罪名体系，是以想象竞合犯的理论去处理。我们清楚了这点再来看新的罪名，只有分析完新的罪名我们才能说，犯罪构成是否发生了改变。

    224条之一，这个新的罪名，罪状很长，我不去念，大家注意，这个罪状里有这么几点是非常重要的。第一，他强调了行为必须是组织领导传销活动，强调的是组织者和领导者。然后他用大段描述讲了什么叫传销活动，描述了传销活动的特征，在罪状最后一句话说，骗取财物，有这四个字，然后规定了法定刑，规定情节严重的处5年以上有期徒刑。

    拿这个罪状去看我们司法解释中所理解的传销活动中涉及的不同犯罪中关于犯罪的基本状况规定来含，我个人认为，新刑法规定的组织领导传销活动罪已经改变了原有的司法解释的犯罪构成，它的主要改变体现在几点。第一，新的罪名只处罚组织者和领导者，缩小了限制对此类犯罪惩罚的主体，也就是说，原来我们依照司法解释可以处理的，积极参与，积极协助，但尚不具备组织者、领导者地位和身份的人，严格的说按照224条之一入罪，在主体上就很难符合基本的构成要件。这是一点重大的变化。

    第二点变化，它把原来实施某一种犯罪，也就是更重的诈骗类犯罪以明文规定的方式规定在传销犯罪之中，也就是说，如果按照224条之一，我们要定传销类的犯罪，还能说他构成想象竞合犯吗？不行了。想象竞合犯能不能构成，或者某一种想象竞合犯特殊犯罪的能不能成立，可能会随着法律的改变而有所改变，没有这个立法，按照原来的司法解释想象竞合犯，有了这个立法，已经把诈骗行为规定在这个犯罪之中了，那么犯这种罪就不可能再构成想象竞合，只能构成单纯的组织领导传销活动罪。

    因此第二点分析，我们可以简单的得出这样的结论，传销或者变向传销情节严重这类行为构成犯罪，比较原来的司法解释和新的立法，罪名发生了改变，构成要件发生了改变，情节也发生了改变，唯独法定刑没有改变。罪名发生改变了，原来是非法经营，现在是组织领导传销活动，罪名改变了。构成改变了，关紧的是主体做了限制，犯罪的具体行为扩大了，包括了诈骗。为什么说情节改变了，大家可以回忆一下非法经营罪，非法经营罪是这样规定的，非法经营情节严重的处5年以下有期徒刑，情节特别严重的处5年以上有期徒刑。组织领导传销活动罪是规定，大段的罪状描述，然后处5年以下有期徒刑，情节严重的处5年以上有期徒刑。如果仅仅比较字面含义，非法经营罪的情节严重处5年以下有期徒刑，在组织领导传销活动罪，情节严重处5年以上有期徒刑，当然这是不是意味着组织领导传销活动罪反而处刑重，因为情节严重，那边处5年以下，那边处5年以上，是不是？我个人认为不是这样，但是至少情节的描述是改变了。

    在这种情况下，就已经符合了刚才我们所说的，最高人民检察院在1997年10月6日所做的规范性文件的规定，原来的立法和司法解释规定为犯罪，新的刑法也规定为犯罪，到底按原来的法律办还是新的法律办，要看情节是否发生改变，有改变按原来的，改变了本着哪个对被告人有利，是决定用原来的立法还是司法解释，还是用新的立法。结论是肯定改变了。

    第三点，到底改变之后，用原来的法律还是用现在的法律，是用原来的司法解释还是用新的立法呢？哪个对被告人有利呢？我不知道大家考虑没有考虑过这个问题，实事求是的说，在司法机关内部讨论这个案件的时候，在问题这个案件的时候，我知道过情况，很多人认为，原来的司法解释对被告人有利，他们说原来的司法解释对被告人有利主要是说什么呢？主要是说原来的司法解释主张用非法经营罪定罪，而非法经营罪来说，原来的是轻的。客观的说，我个人认为这种是错的，之所以说它错，主要有两点理由。第一，最核心的，构成要件的改变，而且因为构成要件的改变，最严重的犯罪不可能另外定诈骗类的犯罪，如果依照新的法律，不可能按想象竞合犯再给它定一个诈骗类的犯罪，而且定诈骗类犯罪的基础上适当酌情从重处罚。这是最核心的问题。

    怎么看多两个罪中间所描述的情节呢？是不是这一块的情节严重处五年以上有期徒刑就意味着有可能它的处刑更重呢？我不这么理解，如果大家熟悉立法规定的话，你们去翻诈骗类的案卷，比如最普通的诈骗罪，三个量刑幅度，第一个幅度数额较大，第二个幅度是数额巨大或者有其他严重情节，第三个幅度，数额特别巨大或者有其他特别严重情节。换句话说，情节严重是诈骗类犯罪的第二档量刑幅度的标志性的规范方式。还是讲诈骗类犯罪第二档的描述。这是我们作的第三点分析中的两点，除了这两点之外，至少我个人的观察，我注意到有这么一种情况，也是各位律师可能会注意到的情况，比如说我们224条之一，组织领导传销活动罪，在没有司法解释跟进的情况下，就是说这个罪名立法通过了，我们司法实践中也用了，我们得按照224条之一得定罪量刑，这种情况下如果还没有司法解释规定，第一档性应该在什么数额情况下用，第二档刑应该在什么样的情节情况下用，司法观是普遍从重选择刑罚还是从轻选择刑罚？应该是从轻。因为司法官普遍有这样的心态，没有司法解释的时候，对有些犯罪他在等待司法解释。所谓等待司法解释包括他在等待一个犯罪的基本入罪门槛应该如何确立，在基本入罪门槛确定后，比如第二档第三档刑在什么情况下适用，这是我们司法解释规定的一种普遍情况，或者说普遍可能会涉及到的内容。

    当没有这些规定的时候，当司法官预期可能会有这样规定的时候，司法官的定罪处刑行为会适当的迁就或照顾到可能将来出台的司法解释，或者大多数司法官会适当的兼顾出台的规定量刑判断。当这些没有确定的时候，他即便考虑入罪，他的处刑也是适当偏低，以确保自己所做出的判断与将来可能出台的司法解释大致协调和吻合。如果做出这样分析的话，那么结论就很显然，我们刚才描述的这类案件，我个人主张，应当按新刑法的组织领导传销活动罪定罪，至于在哪个度类量刑，最终应该由裁判者来决定。

    我讲的案件，或者作为样本分析的案件，如果没有记错的话，司法官宣告的刑罚不是七年就是八个月，按照非法经营罪当时的情况，当时犯罪可能涉及到的数额大致确定的做的基本刑。在讨论这个案件的时候，有的人，包括辩方他们表达了一种观点说，你即便主张按新的罪名定罪，刑也不一定能减下来，刑也不一定就比按照非法经营罪，或者说定罪可能轻。但是我个人，今天面对的主要是刑事辩护的律师，我个人认为这是一个最基本的理念，因为什么呢？我们刚才已经做了分析和比较，原有的司法解释和现有的立法，我们得出的必然结论是现有的立法是对被告人有利的基本倾向。

    所以即便可能最终的判决与按照非法经营罪定罪的判决刑罚程度基本是一致，也在罪名适用上新法从轻，结合我们对司法官普遍的心理和普遍操作底线的分析，很有可能得到的是对被告人有利的处刑，用这个例子来说明，一个司法解释发展为一个新的立法罪名的时候应当注意的问题，和分析注意的思路。分析注意的思路，我特别强调要注意到最高人民检察院的这个规定。

    我为什么强调这点呢？因为好多司法官，包括辩护律师，碰到这个案子时只适用最高法院的什么是处刑较轻，只看那个司法解释，比较司法经营罪，比较现在说的罪名，比不出来谁轻谁重，第一档五年以下，第二档五年以上到15年有期徒刑，他认为无所谓，他没有问核心问题，核心的问题不是罪名的改变，是构成要件的改变，构成要件的改变包括了诈骗类的犯罪，有相当于想象竞合犯按从众处罚就轻了，你进入一个案件的时候，你进入到可能涉及到司法解释的效率，涉及到法律的效力这个问题时，你一定要把你判断的基本依据让它是完整的，全面的，而不是部分片面的，尽管那个部分和片面是对的，但是不完整的，导出的结论是错误的到处的结论是最能展示辩护人技巧、原则和主张的，本来是可以导出来的，结果没有导出。

    如果这是一个案件的话，如果辩方没有主张，如果控方没有主张，如果裁判方也是按原来四壁解释下判决的话，这里面最大失职的是谁？控方？那么要辩护律师做什么，没有施展的空间了。问题是我们把这个案件变得再复杂一些，控方起诉的时候，修正案还没有颁布，但是审理的时候，这要求复杂了，要不要变更诉讼，便横起诉，而在这个过重可能检察机关没有来得及办公起诉或者没有注意到这个问题，最要命的，至少在我看来是辩护人没有好好学习新型比，没有好好学习袖珍。我跟立法相关有关人员表述过。

    下一个问题，案子简单，但法律适用比较复杂，案情是这样子，案件事实没有争议，证据也没有问题，案子还涉及到其他罪名，我们也不考虑。一共有六个被告人。在1998年至1999年期间，他们涉及到非法买卖枪支的罪名，涉及到非法买卖枪支的行为人，具体的说他们的情况是这样，倒数三个被告人共同涉及到非法买卖一支非军人枪支，倒数第四个被告人设计非法买卖非军用枪支六支，倒数第五个被告人涉及到26支，一告166支。事实很清楚，案件发生在1998年至1999年期间。

    我们来看相应的法律规定，主要涉及到相应的司法解释。两个司法解释，1995年9月20日，最高人民法院有一个关于办理非法制造买卖运输非军用枪支弹药刑事案件适用法律问题的解释，以下我们简称1995年的解释，同时还涉及到2001年5月15日最高人民法院冠益审理非法制造买卖运输枪支弹药刑事案件适用法律若干问题意见的解释，2001年解释，这两个解释对于非法买卖非军用枪支的定罪量刑标准做了不同的规定。

    先看95年解释，第二条第一项规定，非法买卖非军用枪支两支以上的构成非法买卖枪支罪，该解释第三条规定，非法买卖非军用枪支10支以上属于情节严重。2001年解释第一条第二款解释，非法买卖非军用枪支一支构成非法买卖枪支罪。买卖五支以上属于非法买卖非军用枪支情节严重，两个解释告诉大家，两个解释入罪的门槛和情节严重的门槛是有明显的区别，95年的解释两支构成犯罪，10支属于情节严重，01年的解释一支构罪，五支就情节严重。如果按照95年的解释，倒数这三个被告人行为不构成犯罪，倒数第四个被告人，涉及到6支的被告人属于一般情节。如果按2001年解释，倒数三个被告人构成犯罪，倒数第四个被告人属于情节严重。一告二告不涉及，但是也有一个轻和重的问题。

    这个案件比较复杂，大家注意，两个司法解释，同时又两个立法，95年的解释是针对1979年刑法所做的解释，01年年的解释是针对1997年刑法所做的解释，在案件的审理过程中，公诉方主张按新刑法的立法规定和01年的司法解释，给案件所有被告人定罪量刑，辩护方主张过按95年的司法解释定罪量刑，但是同意按照新刑法立法定罪。注意，他不敢反对按新刑法的力臂，他主张按司法解释来决定入罪问题和情节严重。我能掌握的材料，辩护方没有充分的阐述自己的理由。

    在刑事诉讼中我们经常说责任，我是搞实体法的，不是搞程序法的，我们经常老说举证责任，这没有错，举证责任是对的，但是忽略了另外两个责任，当然有一个责任不重要，主张责任，你主张什么必须要讲清楚，然后举证责任，还有一个说理的责任，说服的责任，说服法庭的责任。说服的责任可以在分散辩论的过程中主张，也可以在集中辩论的时候主张。至少我接触这个材料，我个人认为这个案子辩护方的主张，最终我的结论，我认为辩护方的主张适用95年司法解释这是对的，主张责任很明确，但说服责任没有讲清楚到底。裁判方是怎么判的呢？裁判方用新刑法，用01年司法解释下的判决，而且作为指导性案例颁布了，我个人主张这是一个错案，至少在法律适用上有问题。

    我们来看裁判方的理由是什么，就是判决方的理由是什么，裁判方有三个具体的理由，辩护方说了，按照95年解释，后三个被告人行为不构成犯罪，只涉及六支枪的人他的行为不属于情节严重，应该处3到10年有期徒刑，在这个幅度内量刑，不应该在10年以上量刑。裁判方讲了这几点理由，第一，最高人民法院关于司法解释工作的若干规定，这是1997年的规定，当时判决的时候这个规定是有效力的，这个规定里在12条有这样一句话，司法解释在颁布了新的法律或者在原法律修改废止或者制订新的司法解释后，不再具有法律效力。这是最高人民法院关于司法解释若干规定的原话。裁判方怎么理解呢？说依据该规定，1995年的解释是针对1979年第112条的解释，而本案发生于1997年刑法实行以后，因此1995年的解释对1997年刑法实施以后发生的行为不再具有法律效力。

    理由之二，依据最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力的问题规定第一条、第二条、第四条规定，司法解释是最高人民法院对法律条文本生含义的进一步明确，其时间效力以及所解释的效力相同，对于2001年解释实行以后，尚未处理或者正在处理的案件，只要应当适用其解释的法律，2001年解释就应该适用该案件，本案各被告人非法买卖枪支的行为均发生于1997年刑法实行期间，应当适用1997年刑法，也就应当适用2001年解释。依据最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力的问题规定第一条、第二条、第四条规定，没有用第三条规定。

    第三个理由，最高人民法院关于认真学习贯彻修订的中华人民共和国刑法通知第五条规定，修订的刑法实行后，对于命令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原做出的有关司法解释不再适用，但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前可参照执行，其他对于已修订的刑法规定相抵触的司法解释不再适用，根据这个通知，裁判方得出一个结论，什么结论呢？因此，对于发生于1997年刑法实施以后的刑事案件，参照执行1997年刑法实施以前颁行的司法解释的前提条件是什么呢？是刑法有关条文内容没有实质变化，并且没有新的司法解释。也就是说，两个条件必须同时具备。虽然1997年刑法第125条与1997年刑法第112条的实质内容没有变化，但在2001年解释已经对1997年刑法第125条的含义进行了解释的情况下，就不能再参照1995年的解释。说白了，这个判决从三个方面否定了辩护方主张用1995年解释定罪量刑的主张。

    这是一个比较绕的案件，实事求是的说，这个案件是今年过十一的时候，我闲的没事翻案例，刚好翻到这个案子，前半个小时我没有看明白这个案子，不是没有看明白这个案子，是没有看明白最高人民法院认可的三个理由错在哪，我本能觉得错，前半个小时我处于比较晕的状态，错哪呢？说的振振有辞。后来我又仔细做了点分析，我觉得一共存在以下三个方面的错误，都和司法解释的时间效力有关系。

    第一，他误解了司法解释的法律效力，换句话说，就是刚才我们提到的第一点理由中间，最高人民法院反复强调的，关于司法解释工作的若干规定第12条里所说的司法解释在什么时候不再具有法律效力的真实含义应该是什么。一个原因曾经存在的司法解释，我们以后会经常遇到这样的情况，一个原来存在的司法解释，他可能被新的司法解释替代了，这是会经常出现的情况。也可能原来一个司法解释，因为司法解释针对旧法，而现在有了新的法律，像刚才提到的，原来司法解释解释为非法经营罪，现在有了组织领导传销活动罪，原来的司法还有效没有效？裁判方认为，只要出现这种情况，原来的司法解释没效了，他认为完全失效，他认为没有任何适用的空间。他们得出的是这个结论。

    其实应该得出的准确结论是什么呢？得出的准确结论应该是指这样的情况，所谓的不再具有法律效力实际应该是仅指相关司法解释对于新的立法或新的司法解释施行以后的行为失去了法律效力。也就是原来的司法解释对于新的立法和新的司法解释施行以后的行为失去了法律效力，不能作为刑事法律的规范加以适用，这是肯定的。但是相关的司法解释对于新的刑事立法规范或者新的司法解释施行以前的行为并没有失去法律效力，相反依然继续有效。换句话说，行为实施司法解释，那么这个司法解释对这个行为依然有效，不能说审判的时候已经变成一个新的法律了，审判的时候已经有了一个新的司法解释，旧的司法解释就无效了。裁判方的逻辑混乱到什么程度？如果我们把解释升格为法律的话，就说原来的法律无效，原来的法律都无效了，如果这是原来法律的话，那么从旧兼从轻到哪去了，就没有从旧兼从轻了。

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