叶文波律师网

陈瑞华：谢谢主持人。非常感谢李仕春主任、李仕春教授刚才一番激动人心、激扬澎湃的讲话，我听了以后，非常感动，仕春主任一方面是中国法学会的领导，一方面又是民事诉讼法学重要级的学者、法学教授、博士生导师。非常高兴有这么一个机会，就刑事辩护的几个前沿问题跟在座的律师朋友谈一谈个人的心得体会。

    由于这是一个论坛，不是一个讲课，我只有一个小时的时间，所以我简明扼要的亮明我个人的观点。

    各位都是业中人，业中人不说行外话。刑事辩护，应该说这几年在发生重大的变化，中国的司法体制改革，应该说正在往纵深方面发展，司法体制改革目前确实面临着诸多方面的阻力，各方面的困难，某些方面的改革甚至陷入了停滞阶段，但是我们必须看到，司法体制改革，可能这种急风暴雨式的司法体制改革，在目前推动起来确实不具有一定的现实性，大规模的司法改革不具有现实性，这不等于我国的司法体制改革就停滞了，我们可以看到，最近五年来，中央出台了一系列的司法体制改革举措，尤其是中央政法委领导下的司法体制改革领导小组，现在每天还在坚持不懈的工作着。

    最近两个证据规定的出台，我们认为是近期中国司法体制改革一个重要的成果，我跟很多朋友聊，我说司法两个证据的规定，表面看来可能是一个证据规则、技术性很强的法律规则，但是我们会知道，没有今年四月份河南赵作海案件偶然案件的发生，没有中央政法委高层领导下决心的一种决策，这两个证据规定的出台可以说是遥遥无期。

    早在2005年，我参加了最高人民法院非法证据排除规则的司法解释的座谈会，一直到现在，这个司法解释束之高阁，死刑案件的证据规则，表面看来仅仅针对死刑，但其实可以适用参考到所有刑事案件当中，如果各位作为一个有心人的话，你仔细看看这两个证据规则，一个15条、一个41条，我计算统一了一下，因为最近我在研究这两个规则，准备写一些文章，非法证据排除规则，15个条文，把英美法、大陆法目前最精华、最前沿的一些理论都吸收进来，比如说非法证据的种类，证据排除的方式，绝对排除、相对排除、自由裁量的排除、可补正的排除全包括了，我刚从湖南安徽回来，给他们全省律协讲这两个证据规定，有的律师反映，没有听我讲之前，可能对这两个证据规定认识是一般化的，讲完了以后，发现里面有很深的东西，而且规定了举证责任倒置，这是我们律师20年来奋斗的目标实现了。

    控方承担证明责任，证明侦查行为的合法性，否则就是违法，就要排除于法庭之外，我在湖南讲课的时候，有一位律师听到这里，就表达了一种苦笑，他说哭笑不得，他说在实践中基本上不可能，我说国家把法律都出台了，司法解释具有法律效力，你自己都放弃了，恐怕不是一个好征兆，你自己应该努力争取。

    死刑案件证据规则，我计算了一下，光排除性的规定20处，大家想一想，我们国家刑诉法240多个条文，有一个排除性的规定吗？一个都没有。什么什么情况下不能作为定案根据，可以说，近30年来，中国刑事辩护律师，中国刑事审判中的经验在这里得到了系统的总结、充分的反映。最近几年我接触律师朋友多一些，大案要案我也做了一些研究，我都能说得出来哪个条文背后是哪几个案例在支撑着它才出来的，两个证据规定是近年来，是比较大规模的司法改革的成果，我们各位律师朋友们，你们意识到没有这给律师辩护带来什么样的影响。

    两个星期以前，在最高人民法院，我参加了量刑改革的座谈会，看到了这两个稿子，中国政法委准备在今年九月份，向全国推动这两个量刑程序改革的规范，一个是量刑程序的指导意见，一个是量刑规范指导意见，量刑规范指导意见，主要是针对我国刑法分则，量刑幅度过于宽泛，法官自由裁判权过大这样一个现实做出了迄今为止，可以说30多年来最大规模的一次改革，有几个概念我们可能未所未闻，量刑起点、量刑基准、量刑的计算，数量化的量刑方法，从数量计算，同向相加、逆向相减，到宣告型的确定，以及法官自由裁判权的保留、判决书的梳理，它在量刑的精密化、对法官自由权利控制方面可能会产生革命性的影响。

    目前各省高院都在制订实施细则，以后我们的辩护就可以计算量的情节了，这个案件有五个量刑情节，两个从重的，三个从轻的，怎么计算，起点是多少，比如起点是三年，你怎么计算，检察官提量刑建议，律师提量刑意见，双方他建议判死刑，你建议判无期徒刑，两个人就直接对抗，而不再像过去那样，完全是一种模糊战略，请法官从轻减轻处罚，那种辩护时代已经一去不复返了，以后我们的量刑开始走向精密化、数量化，甚至走向科学化。这个改革不知道各位关注到了没有？这个是最大的前沿性的改革。

    另外一个文件，就是量刑程序的指导意见，我们在这次会议上，我们几位学者对被告人不认罪的案件、无罪辩护的案件提出了个人的看法，跟最高法院的方案有一点出入，我们在做最后的努力，想为我们的律师争取一个机会，那就是被告人不认罪的案件，要把定罪程序和量刑程序分离，被告人不认罪，首先做无罪辩护，这里面不要搞量刑问题，既不做量刑的调查，也不做量刑的辩论，法官经过评议，认为确认有罪以后，再举行量罪的听证会，给律师做量刑辩护的机会。一开始还取得一定积极的效果，有关决策机构的人士被我们说动了，我们四位刑诉教授，三位持这种态度，被告人认罪的案件无所谓，你可以定罪量刑、交叉进行，不认罪的案件必须分开，但是非常遗憾的是，有关部门可能想急于推动这项改革，这种大规模的，跟现行立法可能会有所出入的意见，最终可能没有被采纳，尽管如此，量刑程序相对独立，将成为一个基本的现实。

    再给各位介绍一个动向，最高人民法院刑三庭，正在起草二审程序改革的司法解释，我拿到这个司法解释的文本以后，我极为兴奋，因为这个司法解释，对中国二审程序做出了大幅度的改革，可以说最近30年来前所未有的一次改革，比如说对发回重审做出了规范，对律师做程序辩护的法律后果作出了明确的规定，过去这方面，只有刑诉法第191条，效果不明显。

    以上给各位介绍的是2010年中国已经出台的两个证据规定以及即将出台的三项重大改革举措，为什么这样讲？刑事辩护正在发生着静悄悄的革命性的变化，这种变化反映在我们辩护的每个方面，我刚才问大家，做好思想准备没有，按照传统的辩护方式，你真的能够应付未来的辩护工作吗？我本人也是全国律协维权委员会顾问，在最近十几年的时间里，我参加过无数次律师维权工作的讨论，尤其是对一些影响很大律师维权案件也参与了一些工作、发表了个人的看法，我们过去做的工作应该说是非常宝贵的，我们维护律师的权益，特别是在个案中维权，避免啊一些不公正的案件发生，同时我们为律师的权益鼓与呼，包括2007年10月份《律师法》的出台，解决了三难问题，在立法上解决了三难问题，当然实践中未必能达到这样好的效果。

    但是可以说，我们忽略了一个问题，那就是律师自身的辩护素养，律师自身的法律素养，法律素质的提高。我们没有把辩护作为一项专门性的知识来对对待它，我们可能对刑事辩护的规律缺乏总结，我们还停留在比较浮浅的动不动会见难、阅卷难、调查难这种浅层次问题上，我们律师碰在一起就是诉苦。当然这几年，诉苦会越来越少了，大家在一起开始讨论问题了，我们的职业环境确实不尽如人意，我们今天面临多方面的压力风险，有些方面甚至是倒退，但是我们必须反问一下，我们自己做得怎么样，我最近在思考这个问题，很多案件中，特别像死刑案件中，当事人把身家性命都交给了你，你在法庭上的一言一行影响着当事人的命运，我们经常把律师和医生做对比，医生治人的生理疾病，律师挽救人的法律权利、权益，甚至挽救他法律上的生命，在对一个死刑案件和一个患绝症的病人之间没有本质的区别，案子交给你以后，你收取了你应得的费用之后，你真的尽心了吗？你找对辩护思路了吗？你能够作出最有利于委托人的合法辩护了吗？我看这个问题值得我们在座的各位思考。

    在这儿，我也看到了一些熟悉的面孔，一些资深的律师今天都来了，我给各位举三个小例子，最近这一年来，我在各地遇到的三个例子，这个例子反应出，我们应该有个新的思想准备。

    第一个例子非常简单，在山东一个地级市，发生了一起检察院指控被告人故意伤害致死的案子，一个被告人纠集了八个被告人，跟被害方进行斗殴，头天晚上说请他们来，明天我要跟他发生一场较量，也没有说干什么，请你们都过来。在一个停车场，对方五六个人，被告方八九个人，本案的被告人一到现场，被害人上去就给他一刀，然后他就跑，被害人在作后面用刀追着，又砍他一刀，砍翻在地，抡刀就砍，又砍了两刀，这个时候，他同行的八个人赶过来，把他拉开，按在地上一顿乱打，被告人本人，就是本案的主犯，忍痛跑到自己的汽车里面，准备跑掉，这时候突然听到说，别打了，人没气了，走近一看，持刀行凶的被害人被砍翻在地，已经停止了呼吸，原来同行的一个人用刀把他捅死了，然后被告人忍着剧痛把被害人抱到汽车上，送到医院，流血过多死亡，当天晚上，被告人投案自首。

    这个案件在当地引起极大的反响，因为被害方进行了上访，上访到北京，并且在互联网上发表了这个案情，所以这个案件在媒体上出现了各种各样的声音，给公检法带来了极大的压力。

    面对这个案件，我们在座的律师朋友会本能反应说不构成故意伤害致死，那么面对这个案件，不构成故意伤害致死，律师怎么辩护？我相信有相当多的律师会做无罪辩护，我也非常同意做无罪辩护，当那位律师后来向我征求意见的时候，我们坐在一起讨论了一天，我给他说，一种新型的辩护出现了，你敢不敢做？这个案件代表了最前沿的一个辩护形态，如果做无罪辩护，法庭上痛快淋漓，被告人的家属会对你拍手称快，甚至激动得流泪，这是我们法庭上经常遇到的第一排家属的反应，但是你把他害惨了，甚至害死了他。

    这个案件怎么可能在中国国情下无罪呢？绝对不可能，人死了，你也有过错，这个案件应当做第二步，不构成伤害致死，构成什么罪？于是我建议两个罪，要么是寻衅滋事，要么是聚众斗殴，这是从97年刑法流氓罪里面分出来的一个罪，就是行为人超出了本人的犯意，他本人没有这个犯罪故意，律师接纳了我的观点，两份辩护意见形成，不构成故意伤害致死辩护意见，然后构成聚众斗殴罪的辩护意见，我说还不够，这个案件如果这样辩仍旧救不了他，要出具第三份辩护意见—量刑辩护意见，律师说服了被告方，拿出38万赔偿被害人，被害人不要，钱搁到法院。

    这个案件有几个情节，第一，被害人有重大过错，他上来就打就杀就捅，被告人本人受到轻伤，已经构成轻伤，另外他始终在躲避，你说他故意伤害致死，他连行为都没有，另外，他有事后救人的行为，抱到车上，送到医院，然后有投案自首的行为，而且还有赔偿行为，所以这个案件量刑辩护提出来，要求法院判缓刑，罪名不改，缓刑不可能，故意伤害致死是十年以上，你怎么改？把罪名改掉，整个量刑的基础降下来，然后再量刑，这可能是有史以来第一次在一个辩护里面出现了三份辩护意见，关于不构成故意伤害致死罪的辩护意见，关于本案构成聚众斗殴罪的辩护意见，关于本案量刑的辩护意见，明确提出判缓刑，某中级法院不采纳，驳回，判15年有期徒刑，到了山东高院，采纳了辩护律师的意见，改成聚众斗殴罪，判处有期徒刑3年，这是我最近刚刚接触的案子，案子不大，能说明问题。

    第二个例子，江苏扬州邗江，法庭审判一对夫妇共同受贿，当时我作为量刑改革的专家，我们全程参与了这个量刑改革的活动，旁听观摩了这个案件，这个案件，第一被告人，一个律师给他做法律援助，第二个被告人是他的妻子，两名辩护律师给他做法律援助，是法律援助的案子，这个案件第一被告争议不大，检察院建议判11年有期徒刑，因为贪污额在69万，第二被告人作为帮助犯，帮助的部分是18万，帮助了她丈夫18万的贪污额，这个案件，检察院上来就要求判三年有期徒刑，量刑建议三年。

    辩护律师进行了充分的准备，进行了一星期的调查，提出了五份新的证据，其中第一份，法庭上谁都没有想到，公诉人当时惊讶得哑口无言，提交了派出所的证明、居委会的证明，证明他的家庭结构，家庭结构，一对夫妇，上面四个老人，都在70岁以上，其中三个瘫痪在床，只有一个老人是身体正常的，俩人的孩子才三岁，上幼儿园，第一被告人的弟弟，也就是第二被告的小叔子患有精神分裂症，丧失了工作能力。当这些证据摆出来以后，法庭上一片哗然。这种案件，这个妻子能判三年有期徒刑吗？随后，辩护律师拿出第二份证据，向江苏某县一个社区的矫正办公室调取的证据材料，证明他们有提供矫正帮教的能力，也就是被告人居住的社区已经有社区矫正办公室，愿意给她提供矫正，此外，还有其他一系列的证据，证明她没有主观恶性，没有前科劣迹，特别是有一个情节引起了在座所有人的注意，第二被告人是在他丈夫被拘留后，领拘留通知的时候，主动交代了自己参与贪污的行为，并且把家里的存款全都交给了检察院反贪局。

    大家可以看这个案件，按以往的操作，如果是法律援助的话，我想这个案子将会被弄得一塌糊涂，中国的法律援助是一项失败的事业，全世界最失败的事业，莫过于中国的法律援助，为什么这个案件出奇迹？因为我们搞改革试点，他们有意识的，法院找到了几个大牌的律师做法律援助，律师论证什么？就是酌定量刑情节，这个案件，夫妇两人都判死刑，有利于和谐社会的构建吗？有利于保护未成年人的权利吗？有利于维护老人的权利吗？有利于化解矛盾、解决争端吗？最后到了法庭审理的结束，公诉人主动要求对第二被告变更量刑建议，建议判缓刑，连公诉人都主动要求，所以第一被告最后判10年6个月，第二被告判三年缓释。

    这的案件值得我们在座的各位律师朋友们深思，90%的案件无罪辩护没有任何空间，我们还要不要做好高骛远的无罪辩护？其实90%的案件是脚踏实地的、专业性很强的、需要坚韧不拔毅力的量刑辩护，而量刑辩护的技巧，量刑辩护的专业化，量刑辩护如何达到效果，我们研究了多少？美国这样的国家，号称世界上人权保护最好的国家，他有宪法和各种法律条款保护每个国民，他维护宪法上被告人的辩护权达到了精密的地步，但是可以说，他的无罪辩护率最高不超过10%，剩下的都是辩护交易，辩护交易就是量刑辩护。

    我最后再讲一个例子，前年有一位上海的律师到北京来，找我帮他分析一个案子，深圳一个搞纺织机械领域的工程师，从国有企业跳槽到了一个私营企业，国有企业就报案，说他侵犯商业秘密，深圳警方请深圳三家专家鉴定他所了解的是商业秘密，所以本案争论的焦点是不是构成商业秘密，本案的关键点是商业秘密的鉴定结论是否成立？鉴定结论能成立了，这个案件就没有争议了。我们上海这位律师申请法院重新补充鉴定被驳回，自己找专家做鉴定被驳回，我国的鉴定制度目前没有随着审判方式的改革走向对抗化，辩护方无权提出自己独立的鉴定意见、鉴定结论，如果申请重新鉴定、补充鉴定，几乎不可能，大量被驳回，而且没有提供理由。

    到北京来怎么办？我们几个人给他出了个主意，你上海有的是人才，纺织机械方面甚至有工程院院士一级的人才、中科院院士一级的人才，我们拿到那份鉴定结论看了看，我们从外行的角度就发现有问题，援引的相关规定不全，说理不全，而且这三位鉴定专家长期跟公安检察合作，也不独立、不中立，我们最后说，目前怎么办？唯一的办法找顶尖级的专家对这个鉴定结论做一个鉴定，于是就出现了一种最新的情况，对鉴定结论的鉴定。

    于是这位上海的律师找了三位工程院院士一级的顶尖级的科学家，对这份鉴定结论做了个鉴定，我第一次见到这样一个鉴定，关于某鉴定结论的鉴别意见，最后的结论是该鉴定结论鉴材有问题、鉴定对象有问题、鉴定过程有问题、鉴定不符合操作规范，结论是该鉴定结论不能作为定案的根据，这叫把对方的鉴定结论彻底打掉，用专家的智慧来打掉他，这是最新的一种辩护，达到了一部分辩护效果。

    我下面做一点总结，通过刚才我说的三个案例和刚才讲的中国已经发生的改革和中国即将发生的改革特来看，各位律师是否意识到，刑事辩护发生的变化在于，我们要切合刑事辩护发展的规律以及我们目前法律制度改革最前沿的动向，是不是有以下几个前沿问题值得我们各位关注？

    第一，程序性辩护勃然兴起，将成为中国刑事辩护中，甚至在某种意义上，成为中国刑事辩护皇冠上的明珠，是最高境界的辩护，这点我们是否做好了准备？很多场合我讲过一个观点，那就是程序性辩护过去多年以来，有理论没实践，有规律但没有总结，没有法律上的依据，如今，两个证据规定，一个是非法证据排除规则，一个是死刑案件证据规则，为我们提供程序辩护，提供了一个绝妙的法律的武器，程序辩护顾名思义，就是反攻为守的辩护，传统的辩护大体可以归入实体性辩护的种类，它是以实体法为根据，以论证被告人无罪或者罪轻量刑，作为辩护的归属，我们统称为实体性辩护。

    程序性辩护是一种反守为攻的辩护，又叫进攻性的辩护，是以程序法为基础，追求的是宣告无效的法律效果，我们称之为程序性辩护。

    概括出来有四个要素构成了程序性辩护：第一个要素，以攻击公安检察法院程序违法作为辩护的基点，所以我们带有进攻性、带有攻击性，传统的辩护带有防御性、被动消极的防御，我们今天是进攻性、攻击性，具有极强的主动性。公安机关刑讯逼供、超期羁押，检察机关违反法律程序，法院违反程序，这构成了我们辩护的基点，我们两个证据规定，里面涉及到程序辩护的，至少我刚才讲了，20多个条文，比如刑讯逼供得来的口供，暴力威胁取来的被害人的陈述、证人证言，违反法律程序，影响公证审判的方法取得的物证书证，都在排除之列，这都是程序辩护，比如死刑案件证据规定，询问笔录没有经过被告人确认核对的，一律不能作为定案根据，这就是程序违法。

    大家如果作为有心人，看看这两个证据规定的话，其中一半的排除性的规则都是涉及到程序上的违法，这是第一个，公检法机关有违法行为，这是你辩护的基点。

    第二，辩护的目标，要求法院审查、侦查、起诉审判行为的合法性，在我国目前的诉讼活动中，有民事诉讼，有行政诉讼、有刑事诉讼，刑事诉讼中的程序辩护带来的是一种复合型的辩护，我们称之为刑事诉讼中的司法审查，它不属于行政诉讼，行政诉讼只审查行政行为的合法性，我们这里审查的是侦查行为的合法性，公诉行为的合法性，又叫司法审查之诉，司法审查之诉有三个要素不同于传统的诉讼，第一，原告是谁，原告就是本案的被告人，律师是他的代理人，本案的被告人摇身一变成了原告，成为民告官的原告，本案原来是审被告人是否构成贪污受贿、是否构成杀人抢劫，现在暂时中止，先由被告告警察、告检察官，本案的被告是谁？本案侦查员、公诉人构成连带责任的被告，侦查员实施了违法行为，公诉方用违法取得的证据想作为定案的根据，双方一荣俱荣、一损具损，利益连带，构成共同被告。

    第三，诉讼标的是什么，从被告人的刑事责任问题，变成了侦查行为的合法性问题，特别是在侦查中的违法，侦查的合法性构成了诉讼的标的，大家发现了没有？新的一种诉发动了，非法证据排除之诉就是一种新型的司法审查之诉，在英国的诉讼理论中，把它称之为诉中诉，案中案，审判之中的审判，正常审判中的审判，诉中诉、案中案，一个刑事诉讼中的司法审查之诉，一个刑事诉讼案件中的司法审查案件，我们律师发动的程序性辩护其实是发动一场新的诉。

    第三个要素，我追求的目标要求宣告侦查的违法性，当然有的时候是公诉审判的违法性，我要求你宣告他违法，宣告违法就是一种谴责，谴责个别公安检察法院工作人员违反法律程序，对他的违法行加以确认，

    第四，最大的目标和归宿是申请宣告无效。宣告无效来源于民法，民事法律行为的无效是最古老的一种民事行为、民事法律制度，后来慢慢的从司法领域延伸到公法领域，成为我们对付违法的公法行为的一种有效的防御手段，在宪法公法领域中，有著名的两句格言，违法即无效，越权即无效。具体到刑事诉讼中，侦查行为违法、侦查人员越权违反法律程序，我们就要宣布无效，无效的后果是两个，第一，行为相当于从来没有发生过，所有的行为及其后果都不能发生法律效率。第二，恢复原状，回到违法行为发生前的状态。

    就证据而言，宣告无效就要排除于法庭之外，不再作为定案的根据。我们把这四个要素构成了一种辩护形态，叫程序性辩护，这是两个证据规定给我们提供的最新的辩护形态，这种辩护形态非常新，过去在辩护中遇到过挫折和障碍，但是如今两个证据规定的出台，为我们做程序辩护提供了法律依据。这是给各位讲的第一个，程序性辩护目的是推翻对方的合法性，达到将他的证据排除于法庭之外的效果，同时从广义上来说，达到推翻公诉，要求二审法院撤销原判的效果，也都属于广义的程序辩护。

    所以从侦查阶段就有了程序辩护的空间，你要求审查他的合法性，在正常阶段要求批捕部门审查某一个程序的合法性，要求不得作为批捕的根据，在起诉阶段，要求审查审查的合法性，在一审阶段，要求审查合法性，在二审阶段，要求审查侦查公诉一审的合法性，我们从程序辩护衍生出以下的概念，由程序辩护引发的是司法审查之诉，叫程序性裁判，又引发的是程序性上诉，专门以刑事法191条为由，打程序上诉，要求二审法院审查一审审判的合法性，这是两个证据规定有一条，那就是一审法院拒绝排除非法证据，辩护律师可以在二审法院再次提出，要求审查侦查的合法性。

    所以对这项辩护，我们应该做好充分的准备，研究其规律，总结其经验，甚至在本地开展一些试点工作，跟公检法进行最低限度的合作，使这项规则能够得到落实，有效的开展程序辩护。

    第二，量刑辩护的兴起，是近十年来，中国的辩护制度最大的前沿问题。刚才讲到山东重罪改轻罪的案件和扬州酌定案情辩护的案件，各位是否发现一个规律？那就是在90%以上的案件中，可能无罪辩护空间不大，程序辩护空间也不是很大，那么量刑辩护几乎是所有案件，包括不认罪案件、认罪案件普遍存在的一种形态，但是由于多年来，我们对量刑辩护没有总结其规律，我国的司法制度也不能给量刑辩护提供足够的空间，事实上，没有量刑的审判，就没有量刑辩护，如果定罪和量刑合二为一，量刑被吸纳到定罪之中，我们有刑事附带民事诉讼这个制度，我们实践中是定罪附带量刑，量刑是一种办公室作业，法官在办公室里面，通过阅卷把它解决掉了，过去没有给量刑辩护提供太多的空间，过去我们律师面对很多难题，很大的困难，一做无罪辩护，就再也没有机会做量刑辩护了，一选择量刑辩护，就放弃了无罪辩护，一做无罪辩护，就不能做量刑辩护了，熊掌鱼翅不可兼得，非常痛苦，事实上，最近几年，我看到的一些案例和数据表明，我们尤其在死刑案件、重大案件中，我们无罪辩护效果不明显，这是制度造成的，法院不敢判无罪，我们的辩护效果并不是尽如人意，但是另一方面，我们却牺牲了宝贵的量刑辩护的机会。

    最高法院统计，最近两年以来，在1/3左右的死刑复核案件中，发现量刑辩护不充分，大量的情节没有搜集起来，像被告人的年龄、像自首立功、累犯，像被害人有无过错，一系列影响死刑适用的量刑情节，到了死刑复核阶段，竟然还发生了事实上的争议，一个国家的最高法院，竟然在事实问题上还有正义，量刑期间没有收集起来，最高法院的法官说了一个观点，有些基本的情节，律师由于一味做无罪辩护，再没有机会做量刑辩护了，没收集起来，不调查，不收集，上来就提一些辩护意见。

    最高人民法院的法官，不得不做一些调查，最高人民法院法官甚至可以跑到县里面去提讯被告，重新勘探现场，听取相关证人的意见，这反映出我国制度里面有一个根本的问题，到了最高法院死刑复核阶段，竟然事实审还要再审，充分反映出我国的一审二审在事实审问题上，存在着致命的缺陷。但是从另外一个角度，我们每个人都深深的镶嵌在这个制度上，一审二审法院认定事事有问题，我们的律师量刑辩护有没有反思的空间呢？我们认为是有的。

    我去各地讲学调研的时候，经常听到，越是大牌律师，越做无罪辩护，我们云南有位马律师，外号叫马无罪，法院的有一个观点，马无罪来辩护，肯定判有罪。所以他造成了一种恶性的结果，年轻律师对这个问题也非常困惑，为什么我们的无罪辩护被采纳率很低？我们的律师会一味地推给法院，他们司法不独立，公检法穿一条裤子，他们观点是一致的、利益是一致的，但是我们不禁要问：至少在一部分案件中，无罪辩护有空间没有？有的案件是中纪委交办的，有的案件是当地党委交办的，有的案件有很深的政治背景，明明无罪辩护一点希望没有，当然我们认为这种无罪辩护是一种斗争精神，我欣赏做无罪辩护的律师，但是前提是，你做无罪辩护要有根据，我们今天有相当一部分无罪辩护是屈从了家属的压迫，家属要求做无罪辩护，我不敢做量刑辩护，说句非常尖锐的话，有相当多数的律师做无罪辩护是一种哗众取宠。在李庄案件中，两位律师的辩护有没有反思的地方？两位辩护律师是我非常敬重的两位律师，但是被告人都认罪了，你还做什么无罪辩护？你强调什么独立辩护人？这种观点是一种幼稚的观点，被告人当庭认罪，你再做无罪辩护，法院检察院只能偷偷的耻笑你，委托人都认罪了，你还做无罪辩护，直接矛盾相互抵消。

    有一次美国ABA一个大牌律师到中国来，我问他一个问题，你的委托人都认罪了，你还做无罪辩护吗？他很惊讶，你怎么会提这个问题？我是他的代理人，他是权利的来源，我认罪，我肯定要跟他一致，他说认罪，我要说他认罪态度多好，赶紧重新量刑。我说我们中国律师很多情况下，当事人认罪，他就直接做无罪辩护，美其名曰独立辩护人，不依赖于被告人的意志。你拿人家的钱，凭什么要脱离人家的意志，在民法上你们是代理关系，你所有的权利来源于他，我不是绝对反对不做无罪辩护，或者说被告人认罪时不做无罪辩护，有的被告人可能受到了威胁、引诱、欺骗，实际上李庄案件也有问题，但是我们各位做无罪辩护的时候，要不要反思一下，你做的无罪辩护有多大的根据、多大的胜算，多大的把握？你做的无罪辩护，真的可以说服法官吗？律师辩护可不是一个理想主义的事业，是一个最现实的事业，最大限度地维护委托人的合法权利，使他的权利得到维护，这是你最高的职业道德。

    所以我们要不要反思一下在我们的辩护中，至少有一部分无罪辩护可能做过了，或者没有现实的基础，量刑辩护勃然兴起，在这种局面下出来了，量刑辩护说白了，就是对被告人有罪无罪问题不提争议、不提异议的情况下，就量刑问题发表的辩护意见，最大限度的提出从轻、减轻、免除刑罚的辩护意见和辩护观点，这样一种辩护在大多数案件中有其存在的空间，中国的量刑辩护，有两个空间值得关注，第一个，不正常的空间，由于我国法院不独立，由于我国目前种种管理制度、司法制度，使得法院不敢轻易判无罪，无罪辩护、无罪判决率直线下降，每年中国数以百万计的刑事案件，可能不会程超过5千件无罪判决，当然有一部分案件明明是无罪，法院可能做留有余地的判决，发回重审，重新量刑，像赵作海这种案件，也取得了辩护的一部分成功。

    也有一部分案件证据不足，应该做无罪判决，没有做无罪判决，最后由检察院撤诉，各种情况不一而足，但有一条，我们认为这里面确实有不正常的问题，无罪辩护的空间，由于中国司法体制改革所要改的对象，司法制度存在的一些问题，存在着一些不正常的情况，但是必须认识到另外一个方面，硬币的另一面，无罪辩护在全世界所有的国家，都不可能在50%以上的案件中做无罪辩护，无罪辩护注定只能在少部分案件中有它存在的空间。

    在美国，90%的案件辩护交易主要是量刑辩护问题，在法国德国，60%的案件被告人认罪，基本上只有20%—30%的空间做无罪辩护。所以我们应该认识到，量刑辩护方兴未艾，它是未来我们辩护的一个重中之重，但是由于种种原因，量刑辩护既不总结规律，也没有一些专业化的操作，我最近跟三个省的律师协会，河南、山东、贵州，我们制订了死刑案件辩护的最低工作标准，现在这三个文件都出台了，量刑辩护这章，我弄了20多个条文，体现了我们两年的研究成果，如何做量刑辩护。在这里简单概括一下：

    量刑辩护有四个要素构成，如果说程序辩护对应的是实体辩护的话，每个辩护形态都有一个对应的参照系，量刑辩护对应的是无罪辩护，都是属于实体辩护的一种，无罪辩护是从罪名上推翻控方的指控，量刑辩护是从量刑上削弱控方的指控，量刑辩护的第一个要素，就是提出新的量刑情节，这一点非常重要，量刑辩护的第一个要素，首要的要素，发现、收集、提出新的量刑情节，尤其是酌定量刑情节，酌定量刑情节是量刑辩护的生命和灵魂，我去年一年所接触的十几家法院的量刑程序改革试点中，我观摩了不下30个量刑辩护，我发现一个规律，只要律师不调查，不提出新的量刑情节，量刑辩护名存实亡，法官基本上采纳了公诉人的意见，公诉人的观点将会成为压倒性的观点、垄断性的观点，辩护名存实亡、毫无意义。

    为什么这样说？我们发现了一个规律，法官不去主动找证据、发现量刑情节，法官一般不会，检察官更不会，北京东城区开庭审判一个量刑案件的时候，定罪没争议，量刑问题，公诉人直接就说一个观点，我们只看卷，我们不去收集量刑证据，量刑证据，律师去搜集，所以我量刑建议发表基础是什么？公诉人手里掌握的案件笔录，由于中国的公安机关主要关心的是侦查破案，对侦查中的有罪证据、无罪证据高度关注，所以对量刑情节基本上予以忽略，公诉人所关注的主要是法定量刑情节，这是考核的要求，也是职业的要求，他会关心主犯从犯至少立功，累犯等等，常见的不超过十种法定量刑情节，大量的酌定情节他既不敢兴趣，也不去搜集，更没有时间、没有机会去调取相关的证据材料。

    比如说被害人有无过错，这是公诉人所关心的吗？不是，不管。最近陕西发生的那个案件，村民杀了村支书，有万名村民集体签血书，要求刀下留人，不判死刑，因为被害人有严重过错，这是被告人的家人找到的证据，律师找到的。几年前，浙江宁波纺织机械工程师杀妻子的案件，媒体上报道很多，最后改判死缓一个很重要的原因，辩护律师和家人一起找到了几百人的签名，第一，他有重大的发明创造，第二，被告人有一定的过错。

    北京最近发生的政法大学学生杀老师事件，最后改判死缓，律师辩护的成功，就是死死抓住了被害人的过错，这个公诉人会关心吗？他才不会关心呢。职业的利益决定了他更关心法定量刑情节和不利于被告人的量刑情节，酌定情节必须由律师去找，大家记住我一句话，没有酌定情节，就没有量刑辩护，这就意味着必须搞要是。

    我们最近在最高人民法院开量刑程序改革会议的时候，我们建议他们加了一条，辩护律师在开庭前，要进行量刑情节的调查，收集酌定量刑情节，我们死刑案件证据规则，你发现没有？历史上最大的突破，死刑案件证据规则里面增加了一条，七种酌定的量刑情节，写到这里面了，这是第一次出现，本来酌定情节是法律不规定的，写到法律里面了，就不是酌定情节了，应该是法律情节了，但是由于实践中问题太严重，酌定情节搜集不起来。

    量刑辩护的第二个要素，意味着要提出量刑意见，未来的量刑辩护再也不是模糊战略，我建议法院从轻、减轻，这种辩护毫无价值，一定要提出具体的量刑观点，是判三缓释？是判缓刑？是判15年以下？10年以下？是判死缓还是无期？死刑案件，检察院建议判死刑，你可以建议判死缓，检察院判缓刑，你可以建议判免除，明确提出量刑的种类和幅度，是今后量刑辩护的一个亮点，是未来改革已经认可的一种观点。我们认为，只有明确提出量刑观点，才能跟控方形成对抗，也才能说服法院接受自己的观点。

    第三个要素，量刑辩护一定要利用法庭的场合论证本方的观点，用量刑情节论证本方的量刑意见，要建立起这种法律上的因果关系，你提建议判缓刑，请问正当性在哪里，理由在哪里，我们有的时候必须把刑法、证据法、刑诉法完全串起来，才有可能达到效果，你要想证明判缓刑，你拿证据来证明他有帮教条件、他有悔改表现，他不具有更大的社会危害性。证据是用来说明这些的，量刑辩护最小的细胞是情节，情节是用来证明某一个量刑观点、量刑意见的，要论证这个。

    最后一点，量刑辩护最后一个要点，刚才一直强调的是攻，现在是防，要对公诉方的量刑建议和量刑情节进行攻击，削弱他的量刑观点，推翻他的量刑情节，以证明他的量刑意见不成立。刚才扬州的案件向我们充分展示了一个最佳的效果，连公诉人都被辩护方的举证给折服了，当场变更了量刑建议，应该说，达到这种境界的情况并不多见，但是完全可以达到，因为在定罪问题上，你不占优势，我有一个观点不知道对不对？就是在定罪问题上，作为辩护律师，你一点优势没有，因为公检法几乎是一体化的，当地政法委做他的后盾，你做无罪辩护，是跟当地的政法体制在对抗，当然需要勇气的，我们非常敬佩那些做无罪辩护的律师。

    量刑辩护是化敌为友的辩护，公诉人一看你对定罪没有意见，就是一个量刑情节，你们之间没有根本的冲突，法官会对你非常亲切，你在帮他寻找量刑情节，防止他出现量刑的失误，所以我们把量刑辩护称之为最大限度的控辩和合作的辩护，这是寻求合作共赢的辩护，所以对抗性较弱，律师的风险降低为零，为什么不多做了？又没有风险。很多地方的公安检察院都说，如果律师就量刑问题来调查，对定罪问题没争议，我们敞开让他辩护，敞开调查，敞开会见，“会见难、阅卷难、调查难”在量刑问题上将不复存在。可能没有达到我们的最高目标，我们的最高目标是无罪辩护也能够消除“三难”，刑法306条一旦有罪无罪没争议了，它的风险也就不存在了。所以量刑辩护如此效果显著，而且没有风险，为什么不做呢？

    我们今天的量刑辩护一个是没有调查，一个是没有时间，一个是不具有专业的精神，大牌律师号称我只出庭，我不做调查，而年轻律师做调查又不具有专业精神，我最近跟美国ABA合作了一个项目，我注意到美国全国律师协会是最大的律师协会，他给他的会员制订了死刑辩护的最高标准，第一条规定，死刑案件的辩护，两名律师参与，而且还得有一个调查员。美国的死刑辩护是三个人同时组成一个团队，俩律师加一个调查员，我们做到这种专业化了吗？为了论证被告人不应该判死刑，不应该判实刑，你真的能够进行专业化的操作吗？你能证明被害人有过错，你能证明被告人有悔改表现？你能证明被告人有回归社会的可能这些基本要素？量刑情节、酌定情节的规律你研究了吗？我们酌定情节有四大要素，四大群，一个是以犯罪行为为中心的酌定情节，犯罪行为，叫横向坐标，一个以犯罪人为中心的，叫纵向坐标，一个以被害人为中心，还有一个以社会社区反映为中心，我们过去研究过这些酌定情节吗？

    上次在最高法院开会，连最高法院的法官认为，酌定情节是未来量刑辩护的生命，而这点是基础。

    第三个问题，应该高度关注重罪改轻罪的辩护，重罪改轻罪的辩护又叫改变罪名的辩护，对这个问题，我们律师界观点不同，我知道相当多的律师坚决反对重罪改轻罪，法院重罪改轻罪，他都坚决反对，认为剥夺了律师辩护权，检察院起诉什么罪名，你就判什么罪名成立，成立就有罪，不成立就无罪，我本人也同意这个观点，但是从最大限度维护委托人的合法利益的角度来看，重罪改轻罪是不可回避的现实，这点在美国也存在，美国的律师为了证明被告人不构成有死刑的犯罪，可以向法院论证他构成没有死刑的一个犯罪，当然两个罪名之间要有关联性，你不能乱变，把贪污改成杀人不行，把贪污改成走私，没有任何的关联性。

    重罪改轻罪的辩护，在以下三种情况下具有正当性，第一死刑改非死刑，甲罪名有死刑，比如贪污受贿，乙罪名没有死刑，把甲罪名改成乙罪名，就大获全胜了，就能救他一命，我认为这种情况具有正当性。

    第二，考虑到法定的量刑幅度，只有改变罪名，才能根本上降低量刑幅度，最经典的是伤害致死，你怎么辩都没有用，只有改罪名，我最近接触了好几个这样的案子，故意伤害致死，我都鼓励律师改罪名，要么改聚众斗殴，要么改寻衅滋事，寻衅滋事最高才三年，你只要把罪名改变了，量刑的起点才能降下来，从十年降到甚至缓刑。

    第三点，考虑到当地的司法环境、社会舆论，无罪辩护根本没有任何可能的，但是法院又急需一个台阶的，这是一个非常现实主义的辩护操作，明明这个案件不可能判无罪，法院又想找一个罪名，有的法院明确找到律师，你帮我找个罪名，我们有些律师义正词严的拒绝了，你唯一的出路是无罪，法院给逼到墙角。

    第三种情况有争议，重罪改轻罪怎么操作？给各位提出几个观点，重罪改轻罪是由三个要素构成的，第一个要素，首先要论证起诉的罪名不成立，我刚才讲的山东那个案件，故意伤害致死不成立，一定要充分的论证，给法院施加强大的压力，使他对指控的成立产生动摇，不再坚信它成立。第二，明确论证较轻罪名的犯罪构成要件腾成立，聚众斗殴的构成要件符合本案的构成要件，这叫刑事辩护中的阶梯立论，给法官检察官一个梯子、一个台阶，让他们能够下得来台，找到一个出路，当然有的律师会说，你给他这个出路，他没想到，你给他，要按照你的路子走，他下来就由不得他了。

    第三，要就量刑情节发表意见。你既然接纳了我的观点，这个案件不构成故事伤害致死，构成了寻衅滋事或者聚众斗殴，请你注意以下情节，以下情节可不得了：赔偿了、被害人有过错，被告人还救助人了，还自首了，有从轻减轻处罚情节，直接建议判缓刑，有时候能达到出其不意的效果，有的时候一审法院不会采纳，经常是是这样，一审法院不采纳，二审法院由于摆脱了地方，有一定的超然性，有时候就采纳了，像山东这个案件，就出现了奇迹，那个直接拿刀捅人的人判了死缓，而纠集者竟然判了三年，这在当地引起了极大的反响，那位律师的辩护生意门庭若市，因为谁都知道不可能判无罪，这是最现实主义的一种辩护方式。

    所以重罪改轻罪，我们认为要谨慎地操作，总体上我认为，这种辩护一定要谨慎，重罪改轻罪，要有所得，为了某种损失要有所得，要能够最大限度的维护委托人的合法利益。

    最后一点，刑事辩护未来从法庭为中心的辩护，向审判前的辩护发展。我刚才提到了，相对于实体辩护来说，出现了程序辩护，相对于无罪辩护来说，出现了量刑辩护，相对于我们过去动不动无罪辩护来说，又出现了罪轻辩护，现在相对于过去以法庭为中心的辩护来说，又出现了审判前的辩护。审判前的辩护，近年来遇到了困难，特别是会见难、阅卷难、调查难，出现了极大的困难，我们认为，审判前的辩护有双重功能，要分别来分析，从它独立功能来看，目前遇到了挫折，从它工具性功能、依附性功能来说，可以说方兴未艾、有无限的可能性，要注意，审判前的辩护有双重功能，我们今天有一部分发生了危险、出现了问题，什么叫独立的功能？就是通过审判前的辩护，维护委托人的合法权益，这点目前面临困难、挫折，会见嫌疑人很难，想通过会见维护委托人的合法权益，申请取保候审、改善他的处境，几乎不可能，阅卷出现了困难，调查风险依旧，306条，律师面临的这种职业风险，所以它的独立价值功能，有待于今后的司法改革，才能得到充分的发挥。

    我们不要忘记，审判前的辩护活动，有一个最大的工具性的功能，又叫依附性的功能，那就是最大限度的保障法庭辩护的顺利进行，把审判前的辩护当作法庭审判的延伸，当做法庭审判的有效性的保障，这个功能方兴未艾，没有任何的风险，从这个角度来说，提出以下几个思路，供各位参考。

    第一个思路，会见活动，一定要通过会见达到三个效果，起到辅助法庭审判的功能，第一，会见一定要建立跟委托人的感情，建立一种信任关系，这格外重要，没有跟委托人基本的信任关系、相互提防，相互揭发，甚至通过揭发律师走上立功的道路，龚刚模的案件，开启了恶的先例，我们痛骂龚刚模的同时，要不要反思李庄的行为？你跟当事人之间真的建立了互信的关系吗？他对你信任了吗？你上来要一笔又一笔的钱，还让他签空白的纸，让他产生了恐惧，他觉得你是个无底洞，你欲壑难填，当然，再加上别的种种复杂的因素，使律师和委托人的关系受到了破坏，李庄案件是个典型的委托人和律师关系破坏一个恶的先例。我们律师要不要反思自己的责任？不要一味推给龚刚模。你自己心术怎么样，你自己秉承没秉承职业道德？

    所以我个人提出一个观点，要想维护好这种关系，一定要用民法的法律关系的思维解决问题，用合同解决问题，有一部分当事人狮子大开口，提出各种无理要求，我们律师不堪其扰，哪些我可以做，哪些我不可以做，当时签合同的时候，签得一清二楚，这是第一点。

   第二点，在会见过程中，一定要注意，他是为我们阅卷调查提供前提基础的，会见是最大的信息来源，程序辩护寻找信息，量刑辩护寻找信息，可以说诸种辩护形态都可以从会见中发现信息、发现一些证据的线索。最近两个证据规定规定，律师要向法庭证明刑讯逼供的线索，哪里来？会见，会见这一关非常关键，要寻找证据线索。

    第三，一定要记住，最后的辩护思路要在会见中形成，最终回会见中去检验，开庭前最后一次，一定要拿辩护思路跟被告人协商，跟被告人的充分沟通和协商，是辩护思路在法庭说发挥效果的基础，你的辩护效果、你的辩护思路，不是你的，是你跟被告人的共同的辩护思路，我们有个别律师，把这种活动称为辅导，这个话最好别用这个词，辅导总带有不雅的一种可能性。

    我的观点很简单，如何处理跟他的关系，就叫做“律师画地图，被告人选择道路”，你别上来什么都替他包办，以下语言要禁止说：第一，千万别说话，千万别交代。这话把自己卖了。第二句话，一定要说刑讯逼供，这就不对了，我到香港去，香港大律师公会说，律师如果说出这种话，律师公会要惩戒律师，你凭什么说他有刑讯逼供？让他本人说，你可以这样说，如果你有刑讯逼供，法律有以下几个手段，你自己选择，这跟我们经济学界有一个观点一样：经济学家画地图，政治家选择道路。经济学家别充当中南海国师的行为，你做不了，就你们画地图，说各种可能性。

    辩护律师画地图，提出各种可能性，让被告人选择道路，今天，一百个律师出事，99个都是替他包办了，叫律师的当事人化，也是最危险的。你说他是被告人，你干吗要把你法律人的身份降低为当事人呢？就是因为利益，利益刺激导致眼睛模糊，智慧受到蒙蔽了，明明很聪明的一个人，结果做出了蠢事，那点诉讼费不值得你为此冒这么大的风险。

    这是给各位提出一个观点，辩护思路的形成。

    第三，在会见过程中，自我防范一定要注意，今天中国的社会，刑事辩护已经发生了非常复杂的变化，会见成为最危险的一个领域，会见的风险一个来自委托人，委托人会揭发你，龚刚模已经给我们提了醒，会见过程中，录音录像，你的一举一动、一言一行，都可能被监控，所以要合法的操作，重大的案件，不妨两个律师同时参与，增强自我防范。

    下面谈调查。调查是风险最高的，在所有的律师辩护中，调查活动是风险最大的，我本人认为，不鼓励、不提倡律师向控方证人调查，向控方证人调查，是人世间最危险的活动，是跟公安检察为敌的活动，我国刑诉法是严格控制的，向控方证人调查，必须争得公诉人的同意，所以尽量不要做。怎么办？申请法庭传唤出庭作证，一审不行二审，二审还不行就放弃，你干吗非要较真啊？律师是人世间最现实的事业，没路可走就不要走了，你总不至于替当事人上访吧？所以我们有的人做辩护的时候，想不开，没有逃脱性，把当事人当做自己身体的一部分，在这种情况下，就容易出事，我把所有的手段用尽，把所有的过程走完，还达不到效果，我就要在上诉申诉中提出来，也就可以了。

    我们最近有一位律师，当事人判了死刑，后来改判死缓，反复上诉改判死缓，当事人到北京来上访，他竟然跟他一起上访，这是非常让人痛心的，忘记了法律人基本的使命，法律人是不会把法律问题给政治化的，法律人是站在法律里面解决社会问题的，你跟当事人去上访，一下就把你抓起来了。

    最后一点，阅卷，阅卷中最大的问题，就是向家属展示案卷、复制案卷，拿案卷向在押被告人让他阅览。我国的现实是，不管理论上怎么论证，我本人是同意案卷给被告人看，但是法律没规定，龚刚模案件向我们展示了另外一个问题，向被告人本人看卷，都构成了律师的罪状，所以这里面既有原则性问题，又有技术性的操作问题，向近亲属看卷，是绝对不允许的，尤其还复制，河南焦作的于萍（音）案件，就充分展示了这种风险，这个问题怎么解决？很多律师说，当事人拿了好十几万给我，我不让他看卷，于情于理都不合适。我刚才讲了，合同解决，在授权委托合同里面明确规定，依照法律规定，不让家属阅卷，家属不得提出阅卷要求，他提出拿合同说话，合同里面说得很清楚，我不能给你阅卷，有的时候就是一个心太软，还有一个，迁就了委托人，把自己的利益最后没有保护住。

    向被告人阅卷，我们认为为了辩护思路的形成，向他告知若干的证据情节是必要的，但是绝对不能给他书面材料，这是最大的风险，书面材料绝对不能给。所以跟委托人、跟委托人的家属保持距离，是你安身立命之本，是你的安全保障。

    这是跟各位讲了讲审判前的辩护，既要形成辩护思路，又要把辩护思路跟被告人去检验，以达到跟被告人协调一致的目的，发挥双赢的效果；另一方面，注重自我保护，减少职业风险，在维护别人的利益的时候，使自己的利益得到安全的维护，就达到了效果。

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