叶文波律师网

黄京平：

　　我想，今天时间有限，我想结合具体的案例，结合我个人认为下面我要讲的问题，或者具体的案例，结合具体的问题，特别是修正案颁布了或者修订改变了法律规定之后，为律师从罪轻辩护的角度提供的空间这个方面，来进行有关的探讨。

    因为，大家可能也知道，我们的刑法修正案出台的频率会非常非常高，比如修正案八，据我所知，已经进入到了紧锣密鼓的论证，甚至准备提交上会的过程，这里头有很多对刑法的准则规范、包括刑法分则规范的调整，随着刑法修正案的不断调整，下面的问题会越来越多，但是以我有限的司法经历，至少我发现，不仅仅是律师，而且公诉方、审判方、裁判方都有某种程度忽略司法解释与法的时间效率的问题，而时间效率大家知道，时间效率对基本的原则，无论是立法规定的基本原则，还是我们的司法解释，关于司法解释有关时间规定确定的原则概括一句话，就是有利于被告的原则，有利于被告的角度，某种意义上讲是律师辩护一个永恒的主题，当然也是控方和审判方、裁判方需要牢牢遵守的一个法律适用的底线，但是在实际的案件，在理解中往往会发生问题。

    我们带着案件来分析和修正案7有关的一个具体的罪名，这个案件大致是这样的，事实和证据都没有争议，基本的事实是这样，一个被告单位加上两个具体的自然人甲和乙，在甲乙伙同他人组织和策划之下，2007年1月25日—5月25日，采用传销的方式，开展非法经营的活动，上述期间，被告单位以及被告人，一共发展了各级社员，也就是传销的对象4千多人，非法经营数额2800万，违法所得数额600多万，大家注意这个案件的时间，发生在2007年1月25日—5月25日，事后这个案件在刑法修正案7生效之前，由检察机关起诉到了法院，在法庭审理期间，也就是说在裁判之前，在修正案7生效之后，具体的讲，就是法庭的调查、法庭的辩护在修正案7之前结束了，但是我们的法院往往是开庭之后到判决之前，会拖延很长的时间，这是一个非常现实的情况，这个判决一直拖延到修正案7生效之后几个月的时间下了判决，判决依然是（一审）检察机关指控的被告单位和两个被告人犯非法经营罪，大家知道，非法经营罪有一个兜底性的条款，围绕着这个兜底性的条款有很多司法解释，这里头的司法解释起到的一个基本作用，就是通过司法解释的方式，明确对某一种特定行为准许按非法经营罪的兜底性条款入罪这么一种机制或者这么一种功能。

    很多年前，最高人民法院和最高人民检察院都专门有过将传销或变相传销情节严重的行为，按非法经营罪入罪的相关司法解释的规定，这是毫无疑问的，在很长一段时间内，我们对传销或变相传销行为是依据司法解释，按非法经营罪入罪的，这个问题争议的焦点主要在于修正案7增加的一个条款，就是224条之1，组织传销活动罪，我们下面看一下组织传销活动罪基本的立法的描述，然后我们底下做分析。

    24条之1是这样规定的，组织领导以传销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者法律依据，引诱胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财务，扰乱经济社会秩序的传销活动，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，情节严重，处五年以上有期徒刑并处罚金。

    非法经营罪是这样规定的，违反国家规定，有下列违法行为之一，扰乱市场秩序情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上、5倍以下的罚金，情节特别严重的处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上、5倍以下的罚金或者没收财产。

    如果从主刑看，问题的焦点主要这个问题，非法经营罪情节严重，或者入罪之后，基本构成的法律形式，五年以下有期徒刑，第二档刑，情节特别严重是五年以上有期徒刑，5—15年。当时我们提到224条之1，组织领导传销活动罪，构成犯罪的，处5年以下有期徒刑，我们暂且不管附加刑，情节严重的处5年以上有期徒刑，能够比较出来谁是重罪，谁是轻罪？或者换句话说，比较这两个罪，谁是重罪，谁是轻罪，某种意义上，具体看最高人民法院和资源人民检察院得司法解释，最高人民法院的司法解释，主要从处刑轻重的角度，明确了谁谁重罚，谁是轻罚，最高院的司法解释不能反应重罪轻罪完善的情况，什么是重罪什么是轻罪，不仅仅涉及法定刑的改变，法定刑的调整，换句话说，重罪和轻罪的改变，有可能表现在罪名、构成要件、情节，包括处刑。也就是说，最高人民检察院的相关司法解释，不仅提到了处刑的轻重是辨别重罪和轻罪的标志，同时提到罪名改变，构成要件的改变，犯罪情节的改变，也是判断谁是重罪、谁是轻罪立法上一个基本要素。

    我们看最高人民法院的规定，刚才我提到最高人民法院的相关司法解释，下面我们围绕最高人民法院的司法解释，再做对这个罪的具体分析。

    最高人民法院1997年12月31日有过一个关于适用刑法第12条几个问题的解释，我刚才概括，就是最高人民法院的相关司法解释，只是从处刑轻重的角度，告诉我们怎么分辨轻罪和重罪，按照这个解释，他先说，刑法第12条规定的处刑较轻，是指刑法对某种犯罪规定的法定刑罚即法定刑比修订前刑法轻，也就是法定刑轻，法定刑较轻是指法定最高刑较轻，如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻，这是大家都熟悉的，先比最高刑，再比最低刑。

    第二条，继续规定，如果刑法规定某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑。也就是说，要把具体的事实与相关的条款中间所规定的不同的量刑幅度去对应，不是对应它的法定最高刑的最高刑，他继续说，如果刑法规定某一犯罪有两个以上的量刑幅度，法定最高刑和最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

    第三条是讲的关于10月1号审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，这个不重要了。大多数场合下，我观察，不论是律师也好，包括我们的公诉人，包括法官，更多关注重罪轻罪是从法定刑这个角度切入的，也就是说，他只看到了影响重罪轻罪的一个因素，法定刑或者相应量刑幅度的法定刑，没有注意到影响重罪轻罪还有其他实际上可能比法定刑更重要的因素。为什么这样讲？我们看，最高人民法院的相关司法解释，同样是针对新刑法，也就是修订刑法之后如何适用刑法第12条规定，最高人民检察院在97.10.6日颁布的一个在检察工作中具体适用修订刑法第12条若干问题的通知，这个通知，与我们今天讲的问题相关的，主要的是第二条。

    二、如果当时的法律司法解释认为是犯罪，修订刑法也认为是犯罪，按从救兼从轻的原则，依法追求刑事责任。第一种情况，罪名构成要件、情节、以及法定刑没有变化的，适用当时的法律追究刑事责任。

    二，罪名构成要件、情节以及法定刑已经变化，根据从轻原则确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。我个人认为最高人民检察院关于时间效率的通知，要比最高人民法院刚才我们提到的97.12.31日的解释，在考虑重罪轻罪的规范形式、规范各种要素的时候，最高检察院的司法解释更为完整、更为全面，主要体现在两个地方，第一，最高人民法院只提到刑事立法，因为他讲是法定刑的轻重，处刑的轻重，而处刑的轻重实际上主要由立法规定，包括量刑的幅度，而最高人民检察院在判断谁是重罪，谁是轻罪的时候，对法律的规范不仅注意到立法规定，而且充分考虑到中国现实的刑事法律渊源的实际结构，还提到了司法解释。

    刚才第二条一上来就说，如果当时的立法司法解释认为是犯罪，修订刑法也认为是犯罪，依照从救兼从轻的原则办理案件，这个解释，第一注意到了我们的法律渊源除了立法，还有司法解释，还有一种情况，就是与我们现在强调的修正案，以后会不同的出台修正案有关系，我们以后不同修正案可能会出现这样的情况，与我们现在讲的案例带出来的问题一样，原来它主要是通过司法解释规范入罪标准、规范入罪尺度但是现在通过一个全新的立法来规范，这个符合什么情况？符合最高人民检察院在这个通知里提到，原来司法解释认为是犯罪，现在的法律也认为是犯罪。把司法解释作为法律的渊源之一去对待，传销或者变相传销情节严重的行为，入罪是按照相应的司法解释启动全国统一的判断标准，具体的说，2001年4月10日，最高人民法院有一个关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复，换句话说，全国的司法机关统一将传销行为入罪，应该从这个立法解释开始之后，个别零星入罪的案件不能代表司法机关这个集体判断的过程，也就是说，统一入罪的时间是从2001年4月10日这个批复生效之后。这个批复是这样的，对于98年4月18日国务院关于禁止传销经营活动的通知发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动、扰乱市场秩序、情节严重的，应当依照刑法第225条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚，实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

    也就是说，启动225条兜底性条款，不仅仅是因为我们225条里有这个兜底性的条款，最关键的是什么？因为有了司法解释，没有这个司法解释，没有统一的司法解释，全国的司法机关不可能统一按照这个尺度对传销或变相传销情节严重的行为按非法经营罪统一入罪，换句话说，在修正案7之前，以非法经营罪对传销或者变相传销行为定罪，主要的根据，表面看起来是引用225条第4项，实际上实际的法律渊源是1998年4月10日的批复，这个司法解释，最高人民检察院比最高人民法院的规定完整，这是一个方面，它兼顾到司法解释。

    第二点规定，正如刚才我们描述的，最高人民检察院的通知说，判断谁是轻罪，谁是重罪有四个要素，罪名、构成要件、情节及法定刑。也就是说，除了最高法院强调的法定刑之外，它又提到三个要素，罪名构成要件和情节。下面我们比较，两个罪谁是重罪、谁是轻罪？

    先看罪名，罪名肯定改变了，这是显而易见的，225条规定的非法经营，224条之1，按照相关的司法解释，最终确定的罪名是组织领导传销活动罪，罪名一旦发生改变，我想强调，我个人认为罪名不重要，但是最高人民检察院这块的规定，确实有重要的提示性的意义，也就是说，一旦罪名发生了改变，那么你就要引起足够的重视，因为罪名的改变很有可能意味着某一个罪实质构成条件的改变，意味着某一个罪基本情节的改变，针对这个提示性的规定，不要以为它仅仅是一个刑事上无关实质改变的调整，一定要引起重视，罪名改变了，我们着重分析两点，构成要件改变了没有？情节改变了没有？下面我们看构成要件改变了没有？

    如果要判别构成要件改变了没有，我们先要看按照225条非法经营罪是怎么定罪的？传销活动，我们简单实用的分析，传销活动的参与人，我个人倾销于主要是三类人：第一类，组织者、领导者；第二类，积极参加者；第三类，被欺骗的，甚至被胁迫的实际上的被害人，刚才我们提到的案件，四千多人，绝大多数以非法经营罪被害人的身份出现的。在非法经营罪罪名下，对第三类肯定不是定罪，是被害人，能定罪的只剩下两类人，组织者、领导者和积极参加者。换句话说，这个积极参加者不是一般的被欺骗、被胁迫参加的人，甚至主动上门来参加传销活动的，实际上他们是组织者领导者的积极协助者，他们从中获取了或者说从传销或变相传销这种非法经营的方式中、活动中获取了一定非法所得。而组织者领导者获取非法利益，是以什么方式获取的？或者说最主要的获取方式是以什么方式获取的？仅仅是通过传销或变相传销的方式吗？不是。至少我个人始终坚持这点，尽管我们全国或者各地有一些有影响的传销或者变相传销案件，对组织者领导者仅仅是非法经营罪入罪，没有考虑其他罪名，我认为这个定罪是不准确的，因为传销活动的组织者和领导者，真正获取非法利益的方式，是以传销活动为形式，行诈骗之实，因为所有的传销活动，最终崩盘，传销网络不能维持下去，这个传销活动发展到一定层级以后，肯定维持不下去，因为它返利很高，是违背经济规律的，不可能兑现它那个承诺，最后的结果，肯定是携款潜逃，这是最基本的方式。

    这有一个问题，在当时的背景下，只是以非法经营罪，只有非法经营罪，没有224条之1组织领导传销活动罪的时候，对传销活动组织者、领导者，准确定罪应该是什么罪？应该定几个罪？至少按我们刑法理论所讲的，到底是一个行为还是两个行为？最低限度一个行为构成两个罪，构成什么罪？构成非法经营罪和诈骗类的犯罪。或者是更为严重的其他罪？为什么这样讲？因为最高司法机关在作出具体司法解释的时候已经充分注意到这样的问题，已经给司法机关在批复或者相应的司法解释里，给了明确的指示，98年1月10日最高人民法院的批复有最重要的一句话，最后一句话：实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定处罚。所有的以传销或者变相传销方式行诈骗之实的组织者领导者肯定构成比非法经营更重的罪，这是必然的，这是这种犯罪的常态和本质所决定的。

    为了印证这个观念，我们再看最高人民检察院有一个答复，也是于此有关的，2003年3月21日，最高人民检察院研究室有一个关于98年4月18日以前的传销变相传销行为如何处理的答复，全文是这样的，对4月18日国务院发布关于禁止传销经营活动通知以前的传销或者变相传销行为，不以非法经营罪追究刑事责任，行为人在传销或者变相传销活动中，实施销售假冒伪劣产品、诈骗、非法集资、虚报注册资本、偷税，应当依照刑法的规定追究刑事责任。这个答复，包括前面最高人民法院的批复，都代表了最高司法机关对传销和变相传销的犯罪方式可能触犯罪名的一种基本的判断。也就是说，行为人在非法经营活动中有可能触犯其他犯罪，有可能触犯其他更为严重的犯罪。

    我们总结上面的分析，按非法经营罪定罪，被定罪的人至少两类，一类积极参加者，只能定非法经营罪，第二类，组织者和领导者，除了定非法经营罪，除了他的行为触犯非法经营罪之外，只要可能，只要证据确实充分，实际上这样的证据非常容易收集，几乎无一例外任何一个传销案件都可以证明这一点，构成诈骗类更为严重的犯罪，当然有可能，一行为触犯三个以上的罪名都有可能，特别是早期的那些传销活动，都与伪劣产品有关，但是现在的传销基本上没有实物了，甚至在传一个概念，但是这里面的核心问题是什么？有诈骗的目的，有诈骗的行为。

    再明确说，组织者和领导者在非法经营罪的时候定罪，在这个框架下定罪，那么，有可能定的是除非法经营罪以外的其他更重的罪，也就是说，法定刑应该是超过15年的罪名，法定刑高刑，至少是武器，很多诈骗类的犯罪，法定刑最后程度是到这个程度，当然还有个别的涉及到死刑。

    我们分析完非法经营罪，我们看新的罪，到底哪改变了？这是显而易见的，首先犯罪主体改变了。224条之1，一上来用了两个词，组织领导以传销商品提供服务等经营活动为名，然后描述了什么叫传销活动，换句话说，按照现在的224条之1，如果不进行解释层面司法解释扩张解释的话，被处理的人，只涉及到组织者、领导者，犯罪主体或者说承担刑事责任的行为人的范围明显的缩小，对原来只按非法经营罪定罪那部分积极参加者如果不进行扩张解释的话，很难按224条入罪，因为224条只要求处理组织者和领导者，看构成要件。

    刚才我们分析的时候，非法经营罪只是一种营销方式，或者说国家禁止的一个营销方式，你只要用这种营销方式进行营销，达到一定的程度，就构成犯罪。如果同时触犯其他罪名的，刚才我们强调，更多是诈骗类的犯罪，我们现在来看现在的立法，我们把这个立法稍微简化一下，组织领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，骗取财务、扰乱经济社会秩序的传销活动的，中间一大段都是描述什么方式构成传销行为。如果讲到这儿的话，我不知道大家是否认可我下面的分析，组织领导传销活动，是一个新的诈骗类的罪名，它应该归属于诈骗类的犯罪，而且它是把我们原先组织者、领导者以传销方式为名、行诈骗之实一个行为或者两个行为，这是从有利于被告的角度，仅认为他是一个行为的情况下，也有学者主张实际上是两个行为两个罪。我们从有利于被告的角度分析，你是触犯了两个罪名，而且重罪是诈骗类的犯罪，诈骗类的犯罪通常情况，一个传销活动的完成，都可能符合诈骗类犯罪的某一个具体罪名最高的量刑幅度，至少是无期徒刑。

    现在我们的立法不知道基于什么样的考虑，把行为人原本是以想象竞合（音）或者牵连犯的形式构成的犯罪给统一规定为一个犯罪了，或者说把那个重罪放在法定最高刑15年以内去进行评价，再换句话说，在224条之1组织领导传销活动罪这个背景下，你不能再说行为人构成224条之1，同时又构成其他的诈骗类犯罪，不能再做这样的评价，除非他是同时涉及到生产销售伪劣产品，但是现在的传销活动，或者传销活动的组织者、领导者，已经不采用这个方式，以现在的犯罪方式去考察的话，他很可能触犯更重罪名的空间在224条之下，以及实际犯罪手段考察的话，基本上不存在。

    所以，我们总结，构成要件明显改变了，而且在构成要件明显改变的情况下，以往我们本位的传销活动，这种犯罪，构成的犯罪已经由非法经营性质的犯罪被改变为诈骗形式的犯罪，这种改变，无论从参加者，或者承担刑事责任的范围的角度去看，缩小了，从构成的罪名轻重角度看，实际上变轻了。那么我们分析了罪名，分析了构成要件，情节改变了，在这个案件的办理过程中，刚才我说的这个案件，有一种观点认为，非法经营罪刚才我已经念了立法规定，情节严重5年以下有期徒刑，情节特别严重5年以上有期徒刑，最高到15年，那么，组织领导传销活动罪呢？是这样的，构成犯罪的，5年以下有期徒刑，情节严重的，处5年以上有期徒刑到15年，注意，它的基本构成里没有提情节两个字，换句话说，如果从狭义的字面描述相同的情况下，224条之1的情节严重和与225条非法经营罪的情节严重，如果对应的话，225条情节严重是5年以下，组织领导传销活动罪情节严重是5年以上，所以有人说，实际上225条判刑中，情节严重的处5年以上，那边情况严重处5年以下，你们觉得这种分析对吗？至少我个人认为，值得探讨。如果大家对诈骗类犯罪熟悉的话，如果一个完整的诈骗类的犯罪，一般来说，诈骗罪名体系中各个不同的罪，第一档刑，数额较大，第二档刑，数额巨大，或有其他严重情节，第三档刑是数额特别巨大，或者具有其他特别严重情节，诈骗类的犯罪中，情节严重恰恰是我们立法机关普遍采用的至少上一个量刑幅度习惯的描述方式，只不过有所区别的是，组织领导传销活动罪，是诈骗类罪名中一个全新的罪名，是一个在一定程度上与其他更为典型的诈骗罪有一定区别的诈骗罪名。立法者在这儿，在第一档量刑幅度内，没有用数额来描述它的基本构成要件，在第二档刑里头，也没有提出数额是判断的基本的上一个量刑档的标准，他是用情节来描述的。当然广义的情节，不与数额并行的情节，应该是包括了数额的要素在内。

    结论是什么？结论是，犯罪的情节也改变了，只不过这种改变，所做的调整是依照224条之1被改造为、被确定为诈骗类犯罪这种模式而对情节做了符合诈骗类犯罪的文字描述，到此为止，我们大致可以得出这样的结论，224条之1，在它生效之后，与原先的非法经营罪相比较，它是轻罪，同时，我们还可以考虑一个司法的现象，原先我们在一个新立法之前，他的司法习惯对入罪，对上一个量刑档有一个标准，北京市在一定区域内对传销或变相传销尽管没有全国统一的司法解释，比如说传销涉及到经营数额上两千万、一千万应当在哪一个量刑档量刑，如果到一亿，应该在那个量刑档量刑，有一个大致的尺度。当一个新罪名出现的时候，这个尺度是没有的。恰恰是在这种状况下，司法官普遍采用了相对谨慎的入罪标准，或者相对对被告人有利的上量刑档的标准，如果在结合司法规律的情况下。

    224条之1实际的操作结果，应当是比225条的非法经营罪要轻。未来的修正案会遇到很多这样的问题，我举个例子，可能会出现这样的情况，比如说原来某一个罪规定，不仅有行为，而且要有一个具体的危险结果，比如足以危害人体健康，打个比方，立法把它删除了，把具体的危险犯变成一个行为犯，在这种情况下，大家注意，未来一个立法中，把原来罪名取消了具体危险结果，变成的行为犯以后，哪个更容易入罪呢？一定要注意这一点。

    最后一句话，修正案不断的出台，为律师提供一个展示自己才能的空间，只不过就看你会不会抓住这一条。

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