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李贵方：大家好，大家都是长期做刑事辩护工作的，我也希望和大家探讨刑事辩护的一些问题，目前刑事辩护，大家处于茫然的状态，过去我们也有一些培训，对一些问题理得比较清楚，但是现在有一些问题又要重新看待，还没有什么清晰的结论，尤其是《律师法》实施以后，和刑诉法实际上在某些方面是有差异的，这样，既给律师带来一些机会，同时也有挑战，也有风险，我从《律师法》和刑事辩护风险防范角度谈一下。主要讲四个问题。

    第一，刑事辩护和当事人，最近一段时间发生的案件，使我们律师和当事人之间的关系，需要认真的对待，第一，按照《律师法》的规定，律师这个职业，必须接受委托或者指定，然后才能进入刑事辩护，委托和指定是进入法律服务的前提，委托和指定，肯定是当事人和律师所签一个协议，同时，因为我们国家很特殊，犯罪嫌疑人本人在被采取牵制措施以后，别人见不到，律师也见不到，所以说最初始的委托通常都是由犯罪嫌疑人的亲友，签一个委托书，我们面临的问题，当事人亲友签的这个委托书，要不要当事人本人加以确认，我们的回答是统一的，认为需要确认，尽管实践当中，有的律师没有确认，但是还是需要本人同意，最好的方式就是在这个委托书上他签一个名，或者做一个笔录，最主要的问题在于，如果按照《律师法》的规定，有可能出现同一个犯罪嫌疑人，不同的亲友请了若干个律师，这个时候，到底哪个律师给他提供法律服务，这个要由当事人本人选择确定，这个没有法律规定，但是现在大家比较一致的看法是这样，要么家属协调，家属协调不了，就是由犯罪嫌疑人本人确定他请哪个律师。为什么要谈这个问题？是近期，为了落实《律师法》，我们也搞过一些试点，有很多地方的侦查机关提出来，说我们可以给你按照《律师法》的规定，律师凭着三证到看守所会见，但是问题是，你们现在不是一拨律师，一个犯罪嫌疑人可能有好几拨律师，这个就乱了，这个怎么定？在江苏南通做实验的时候，最后检察院也提出这个问题。

    我们认为，这个也是我们律师需要解决的，最后有若干批的时候，要由当事人本人确定用哪个律师，最后哪个律师提供服务，这是一个问题。

    第二个问题，涉及到律师和当事人的关系。律师和当事人的关系，应该是说，他既是你的委托人，同时你又跟他保持着直接的独立性，你不是当事人的传声筒，他让你做什么你就做什么，律师要有自己独立的职业判断，如果他说的要求你做的违反法律，你要拒绝，这里面还有一个，律师和当事人建立一个互信的关系，李庄案件已经打破了这个互信，现在做刑事案件感到很茫然，也是这样问题，李庄案件提出来，辩护律师和当事人之间的见面谈话，有没有一个互相免责的问题，包括一些公检法的人也在提出这个问题，也在讨论，但是按照国家目前的规定是没有的，现在就形成了一种当事人可以举报自己的律师，这对于律师来说，是一个很大的风险，我听说最近宁夏又有一个案件，又是当事人把律师举报了，最后立功，所以社科院法学所的一位教授专门写了一篇文章，这个文章讲，对于好多被判处死刑的被告来说，举报律师是代价最小的，不用怎么花钱，他先勾着你说，让你帮他说，说到一定程度，他举报，最后他立功了，命保住了，把律师陷进去了，确确实实，现在律师就是处于这样一个非常风险的境地，所以没有这种免责，按照现在这种模式，这种情况是会出现的。

    因此，我觉得这些案件，给刑事辩护律师敲响一个警钟，就是你不能把当事人当朋友，尤其是被羁押的犯人，你讲话要注意，哪些地方你做得不妥当，就有可能带来风险，包括李庄这样的案件，出现这样的情况，从技术的角度来说，有很多东西值得考虑，比如说，龚刚模讲，他对李庄很担心的是，他签了很多空白的文件，他怕他拿着这种东西去和家属要钱，这就是一种担心了，如果我们当律师的发生这种情况，我觉得我们是需要认真考虑的，一定要让当事人打消这种顾虑，要不然就把那个东西当着当事人的面销毁，不能给自己带来风险。

    第三方面的问题，也是新提出来，现在，当事人举报律师，能够立功，反过来，律师能不能举报当事人？早就有人提这个问题，按照律师的职业道德和《律师法》，是不能的，这个不是说没有规定，是有规定的，《律师法》第38条明确规定，律师应该保守在职业活动中执行的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私，律师对待职业活动中委托人不愿泄露的其他情况和信息，也应当予以保密。尤其后面的代书，但是委托人和其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身财产安全的犯罪事实和信息除外，这个代书是有用意的，实际上它的正面意义就是强调律师要给当事人保密，为了保持职业的互信。

    那么达到什么样的程度呢？这个代书是用一个相反的方法，除非当事人做的事情涉及了国家安全、公共安全，严重危害他人人身财产安全，除了这些犯罪之外，其余的犯罪信息你都要保密，比如你去给被告人辩护，他告诉你说，我不仅仅是受贿了现在指控的八万块钱，我还收过20万，那这20万你不能去举报，这个不属于除外规定的，简单的就是这样。

    这意味着律师的保密业务，要保到除了法律明确规定的这些情况之外的那些犯罪的信息也要保密，因此对律师的保密要求是很高的，这个规定符合全世界律师方面的法律规定，世界上很多国家都是这样规定的，甚至律师知道当事人犯罪的情况也要保密，当然你不能教他，你不能帮他策划，更不能参与，你要退出，但是你不能举报，所以这就反向来说，律师不能举报当事人，这也是律师和当事人关系当中很重要的一点，这也是《律师法》当中大家认为这个规定是很有创新意义的一点，是一个亮点。

    实际上这条规定就是律师的豁免权，有就是有的时候侦查机关找你来作证，让你举报你当事人的犯罪行为，你可以拒绝，除了法律规定除外的那个，律师就有免予作证的义务、权利，这就是由《律师法》38条来的，因此，律师和当事人的那个关系，这一点是清楚的。

    但是现在问题在于，我们的法律没有规定当事人对于律师而言，是不是律师跟他讲的，他也要保密，或者说互相要免责，因为以前没有碰到过这种案件，法律也没有规定，大家也没有讨论，我参加过几次研讨，包括公检法机关和学者，都倾向于互相的免责，我想就现实而言，这个是重要的，不然的话，我们从事刑事辩护工作，尤其是给可能判处死刑的人辩护，的确是风险太大了。这是我想讲的第一点，律师和当事人之间的关系，由近期发生的情况引出我们这样一些问题。

    第二个问题，会见的问题，《律师法》33条规定，律师可以凭着三证会见，这个规定应该说和刑事辩护法的规定有区别，有人说《律师法》的规定和刑事诉讼法的规定没区别，我觉得这样讲，是不符合事实，是有区别，但是它的基本精神肯定是一致的，无论是刑事诉讼法，还是《律师法》，都是希望律师能够更多在侦查阶段介入和参与，维护犯罪嫌疑人的合法权益，简单的就是这样一个道理。

    现在《律师法》为什么要这样规定？这个背景当时很清楚，就是因为刑事诉讼法实施以后，那个时候大家都知道，我们会见是很难，三难，第一就是会见难，为了解决会见难，《律师法》规定，不用侦查机关安排，律师凭着三证直接会见，破解了刑事诉讼法的模式，但是《律师法》的实施却非常艰难，今天为止，全国范围内，只有一些地方按照《律师法》办，比如大庆、大连、河北，按照《律师法》，凭者三证可以会见，其他大部分地区，凭着三证都会见不了，包括北京，北京几家还联合出了解释，但是那个解释的内容，核心还是按照刑诉法，要由侦查机关安排侦查人员在场，只有少量的地方，可以按照《律师法》的规定，凭着三证都去会见。

    为什么落实不了？是因为公安部没有一个统一的文件，让各地的看守所在侦查阶段，律师凭着三证可以会见，所以说，各地的羁押机关讲，我们没有接到通知，我们不能接待你，为什么公安部没有发这样一个文件？是因为公安部、检察院对于《律师法》这条规定有不同的意见，他们认为《律师法》和刑事诉讼法两个法规定不一样，是有冲突的，刑事诉讼法是基本法，《律师法》是管律师的法，他们认为《律师法》不能改变刑事诉讼法，落实的时候，自然打了折扣。

    下一步，《律师法》的规定，是不是要在修改刑诉法的时候被吸收进去？按当时《律师法》的实施，是这样的，因为全国人大法工委的领导，在《律师法》实施解答当中很明确，当时就有人出来，说《律师法》的规定和刑诉法的规定不完全一致，应该怎么适用？他当时说得清楚，说我们这个规定是符合刑事诉讼法修改精神的，以后刑事诉讼法也要按照这个来修改，所以说没有什么矛盾冲突，当时这样讲的。因此，现在很多人提出来立法有错误，如果《律师法》里写了一句，说本法与以前法有冲突的，以本法为准，那这个问题就没有争议了，但是这句话没有写，没写的原因是因为有些同志认为，刑诉法马上要改了，但是据我所知，刑诉法明年才改，但是明年改能不能改几条，现在看也有问题，因为对这个规定，的的确确还是有不同的意见，有些部门是有他们自己的想法，也不排除到时候这个还是不能完全改，或者又有一个新的妥协的方式，也有可能，所以现在这个问题，的的确确很有争议。

    全国人大法工委刑法室曾经力图搞一个联合的解释和说明，说《律师法》要实施，但是搞了一年多，到现在为止，基本上也不再说了，所以说这个法律的实施，现在就是这个状态，因此，现实当中，现在出现两种情况，一种，大部分地方还是按照刑诉法办，少量的地方按照《律师法》办，这是侦查阶段的会见，因此侦查阶段，过去说侦查阶段律师会见难，现在依然难，而现在在三难当中，侦查阶段会见难是主要的，所谓的三难，包括会见难，实际主要是侦查阶段会见难，其他阶段也有一定的难，但是没有侦查阶段会见难这么突出。

    我们现在想说什么？真的按照《律师法》的实施以后，对于律师来说，是不是都是一件好事？我们现在感觉，也不是那么简单，就解决三难而言，是好的，但是确实给律师带来了风险，带来了问题，第一个问题在于如果按照《律师法》的规定，律师凭着三证可以直接会见犯罪嫌疑人，而且不得监听，这个现在也有争议，检察院说不得监听，我们可以旁听，他们能不能旁听？现在也有争议，假如也不能旁听，也不能监听，我们曾经提出来，最标准的方法把律师会见的地方用玻璃做一个房子，侦查人员如果愿意看，可以看，但是听不见说什么，这个符合《律师法》的规定，应该说《律师法》的设计，当时也是这样的想法，但是如果按照这样一个模式，也给律师带来了风险，带来什么风险？你想，我们现在大部分会见，司法机关的人不在场，都是在审查起诉和审判阶段，如果侦查阶段，那个人刚被抓起来，24个小时，你又去会见他了，又没有侦查人员在场，你想，他又不懂法，他又特别急切，什么都问你，那你是很难回答的。

    我们现在在实践当中，开会的时候，好多侦查机关就举例子，我们律师会见了，给犯罪嫌疑人说，你家里挺好，你的朋友挺好，让你坚持住。前面两句话没有问题，坚持住什么意思？是别坚持住，你都交代吗？你能不能这么说啊？另外还有很多，他也特别急切想知道，谁谁谁有没有被抓起来，你说你告诉不告诉他？或者他很明确暗示你，家里有一个什么东西，是不是藏好了？公安人员有没有上我们家把我们的保险柜搬走，这个不是我们简单就可以回答的。

    所以，全国刑委会我们一直提，想搞一个案例性的，就是专门搞一个会见指南，现在也是作为全国律协的一个课题，就是把一些情况，律师怎么样回答，怎么问，我们要整理一下，的确我觉得这个方面漏洞和陷井太多了，你说又不能监听，又不能旁听，李庄案件，侦查人员还在场，都出现了这种情况，你说如果什么都没有，到最后就说就你律师串供了，而且你这个串供，可能性是更大的，这个我们实实在在的说，你说到了审判阶段了，他跟你说翻供，你帮他分析，必定是有很多证据都已经固定了，你现在在侦查阶段，人家才问了24小时，才提审了两次，回过头你见了，他说话就变了，这时候律师很难承受这种后果，全国没有完全按照这个办，如果真这么办了，我们律师非常有风险。

    重庆有一个地方，也是搞按照《律师法》会见的实验，检察长有一次在会议上明确地说，我们实验统计下来，律师会见之后，侦查阶段，90%翻供，你说多可怕，后来我也发言也讲了，我说90%翻供，我们无从评价，是90、还是80，还是95，但是对翻供要具体对待，一种情况是原来说的是假话，现在翻成真的了，还有一种原来是真话，现在翻成假话，这两种情况都存在，你不能说翻供了就是他把真话翻成了假话。

    第二，翻供是不是就是律师教的？这也是个问题。不管怎么样，侦查阶段会见过程中，律师面临的风险是非常现实的，所以我们现在觉得，可能对于我们下一步，侦查阶段律师的会见，如果按照《律师法》办的话，我们的的确确是需要有一些比较细的规则，就是按照现有的规定，不能满足广大律师的需求，我们现在有很多律师问，问我们资深的律师，如果他问我这件事我们怎么回答，我们的确感到，不是那么好回答的。

    所以说，我们经常会觉得，在这个实践当中，你从事刑事辩护，过去说有风险，那么我也做一些辩护工作，但是到近期，我确实感觉到，做了之后，会见犯罪嫌疑人的时候，心里很不安的，总怕出了什么差，不知道大家有什么这种感觉。倒不如让侦查人员在场，因为侦查人员在场，他不让你说，那你这个事也好办了，或者说了，他已经听见了，侦查人员一听要问案情的事，马上说，这个不能说，那你就很简单了，就问问他身体状况，鼓励鼓励他就完了，现在的情况就不是那么简单了。

    实际反过来之后，对律师还有一个问题，我觉得我们律师将来会碰到，如果真的凭三证会见，你去了以后就能见，那我们律师面临一个工作的问题，家属肯定是希望你天天去会见，那我们这个收费能不能解决？最近北京市专门制订了诉讼案件的收费管理办法，而且又特地规定了刑事案件收费，规定得特别死，侦查阶段、审查起诉阶段2千—1万，一审4千—3万，最后疑难复杂重大的加倍加到5倍，这就意味着一个刑事案件全部办下来，就是办到二审，到不了40万，如果办了第一个阶段，又办了第二阶段以后，要减少，但是怎么也要减个5千1万，所以也就是30多万，但是如果那样的话，家属让你天天去会见，你见不见？可能这个方面又会发生冲突，而且也会有问题。

    江苏南通搞实验的时候，也出现了这个问题，律师去会见，因为南通崇明区，区里检察院给区里的看守所发了个通知，就是说律师凭三证会见，所以他们才会出现了几拨律师去会见，不是他们区管的，他们说了不算，但是那些看守所说，只要办案机关给我出罕，我就让见，他们就出一个通知书，这个确确实实解决了律师凭三证能到看守所去会见，但是过了一段时间以后，他们搞了一个细则，其中有一条，侦查人员提讯和律师会见，连续不能超过两天，那就发生这个问题了，你不是凭着三证可以会见吗？侦查人员天天提审，你就要等着，看守所肯定帮着侦查机关，但是反过来也有，有的律师连续去会见，连着七天，天天去见，提审提不了，家属说我给了钱，你就去陪他聊天，那就没法审了，来到一看，你在那儿会见，也出现了这个会见。

    所以侦查机关、检察院做了一个规定，说连续不能超过两天，实际上这个问题反过来将来对我们律师来说，也是经常碰到的的，这个矛盾，跟犯罪嫌疑人本身或者家属都会发生冲突，这个就是个问题了。所以说我们国家的律师收费，包括北京市出台规定，我觉得非常的脱离实际，它不符合律师工作的实际，这个刑事案件不能按件收费，如果按小时收费，家属可能就不这么考虑了，不会连续八天让你去会见了，因为那是钱，现在定了两万块钱，你就天天见，他认为没有问题，这个对律师来说，也是一个比较大的问题。

    所以侦查阶段的会见，按照《律师法》真正实施以后，的确会出现这些问题。

    现在还有这样一个问题，也是我们会见中会经常碰到的，有的时候你一见犯罪嫌疑人，他会说，这个事，律师，我怎么回答，律师注意，你千万不能顺着他的话说你应该怎么怎么回答，我们刑诉法306条有一条，引诱证人说证言，你不能照着这个来说，当然律师能不能说，你要有的没的都承认，这也不符合律师的职责。但是反过来，我们还有一条，律师不能像外国那样，告诉犯罪嫌疑人说，什么也别说，这也不行，我们去加拿大访问的时候，加拿大是规定承包权的国家，凡是一个犯罪嫌疑人，只要被警察拦住，必须提供一个公共的法律服务的免费电话，他马上打电话问，当时我们也问了一些律师，是不是你们工作特别忙？说不忙，他们一打过来，我们就告诉他，什么也别说，因为你有沉默权，这个事情完全就解决了，他不用上前去给他讲法律，他什么也不说，警察就不问了，就把他送到看守所押在那儿，他在那儿等着就是了，24小时的时候就要决定保释还是羁押，所以说程序很快，没有那么大的问题。

    但是我们国家能不能？我们国家不能，因为我们国家刑诉法93条明确规定，犯罪嫌疑人对于侦查人员的询问，应当如实供述，如果你教他什么也别说，就明显违背了这条，律师教一个违法的方法肯定不行，但是刑诉法有一条规定，侦查人员在问与本案无关的问题时候，犯罪嫌疑人有权拒绝回答，这个技巧是三条线，一个是不能告诉他啥都说，另外也不能告诉他什么也不说，你要告诉他和本案无关的事可以不说。但是这个确确实实是比较难的。这是一种情况。

    还有一种情况，我们觉得，在会见当中，可能碰到问题，有的时候，当事人家属或者犯罪嫌疑人，让你在会见的时候，比如凭三证会见，没有第三人员在场，让你帮着签文件，我们律师要注意，这个不能签，除非给你签委托书，包括有一些民事方面的，除非你能完全判断，这件事和刑事案没有任何关系，否则的话，比如有些经济犯罪案件，你让他签的合同等等，有可能就涉及这个案子，所以说在这个时候补签文件，一定要特别小心，北京有个律师，就是因为签文件，最后被追究了刑事责任，所以这一点，也是要注意的。

    还有一条，会见的时候，不能把你的通讯工具借给犯罪嫌疑人通话，给任何人通话也不行，这个写在规范里，会见的时候，律师能不能接电话？因为有的时候你在会见，可能外面打电话找你，按照我的考虑，最好不接，因为你会见必须是一个特殊的场合，尤其是打你电话，一旦是和犯罪嫌疑人有关的人打来的，尽管没有说这个事情，人家查电话记录，说你会见的时候打了电话，这个说不清楚，我们那个期间最好不要接电话，这样的话对律师可能更安全，更好。

    还有一个问题，我们会见当中也会碰到，有的时候会见的时候，家属会让你给犯罪嫌疑人带好多吃的喝，我们认为这个不行，吃的食品、饮料等等，这些不能带，因为这个出了问题，律师是付不起责任的，但是有一个东西，抽烟能不能？我们是没有明确的规定的，我觉得，原则上不能，最好你也别提供，当然有的看守所会见场所，中间是隔玻璃的，当然也抽不成了，他也不会和你要，但是按照现在公安部最新的规定，这是我们一直忽略的，说隔玻璃不行，用电话也不行，要求改成铁栅栏，现在公安部新的规范，就是看守所律师会见场所的规范就是要求不能隔玻璃，要没有障碍直接沟通，用铁栏杆，但是我听说也有的看守所说，那好，玻璃不行，但是用金属隔栏，有的地方用很密的铁丝网，很细很细的眼，一个烟也递不进去，但是人家说这个不是玻璃，这个是金属的，也有空隙，也不用电话，说话也能够听得见，也有这种。这种我觉得应该符合公安部的规范。但是铁栏杆这种，签文件看文件很方便，有时候犯罪嫌疑人就要烟抽，到底给不给？我的倾向，一般情况下尽量不去办这个事，实在有必要了，给看守所打个招呼，这个倒不会有太严重的问题，但是有可能看守所认为你违反规定，也有时候会有问题。

    还有一个问题，无论什么情况下，都不能给犯罪嫌疑人传递任何和案件有关的文件，这里头又有一个问题，有时候家属会给他写一个信，只是问候他，鼓励他，或者有的把家里孩子的照片拿来，这个我们经常会碰到，这个情况行不行？也没有明确的规定，因为我们国家这个也比较特殊，过去按照我们看守所的条例，羁押期间，犯罪嫌疑人可以和家属会见，但是这些人实行的过程中，基本上把这条吞了，家属不能会见，只有少量的地方现在允许家属可以会见，如果有家属会见，比如说家里要问候他啊，要给照片看啊，这个他就办了，现在我们看守所都不让，有的时候为了稳定他的情绪等等，甚至看守所方面都希望说让他家里面给他写个信，或者拿个照片免了他的焦虑，这个情况有。

    我觉得，尽量的少做，但是这个东西如果你判断确确实实跟案件没有关系，也可以简单的做，但是这个的的确确需要注意，这个后果不会特别的严重，和签文件不同，只是一个问题的问题，将来我们会不会把规范规定做细，现在也不好说，因为这些问题还没有那么突出。这是会见的问题。

    下面第三个问题，阅卷的问题，《律师法》的规定和刑诉法有很大不同，按照刑诉法规定，律师只有起诉以后，可以到法院查阅复制案件材料，按照《律师法》的规定，在审查起诉阶段，律师就可以到检察院查阅复制摘抄案卷材料，到了法院，就可以查阅、复制、摘抄全部材料，所以现在也在争议，检察院就提，案件材料和所有材料这两个的区别在什么地方？现在也没有争清楚，也没有一个权威的解释，但是对这个问题，我们也没有要求一定要把检察院审委会、检委会讨论的东西都给我们看，反正只要侦查阶段搜集的证据给律师看就可以了，现在在这个问题上，检察机关的态度也是积极的，至少最高人民法院是积极的，审查起诉阶段，让律师阅卷，好多检察院也准备了这样的设备，我去全国有些地方办班子，在审查起诉阶段去复制案件材料，一般难度都不大，好多地方都同意，当然也有个别的，比如说还要拖一段时间，或者有的他们看完了，才允许让你阅卷，或者技术手段上，复印机复印不了，按照现在有好多地方可以照相机照相，居然还有的地方倒回来，复印不行，拍照可以，也有的地方能复印，不能拍照，各个地方五花八门。但是总的趋向是，在检察院这个阶段，查阅复制案卷材料，基本上还是可以的，很多地方也都做到了。

    但是现在这个案卷材料对律师来说，我们的风险在什么地方？就是案卷材料能不能给别人看？第一，案卷材料不能给家属和他的亲友看，这个没有法律规定，但是公检法、立法机关、学者在一起开会，大家的一致意见是不能给他看，案卷材料律师拿到是为了办理案件，不能给当事人的家属和亲友看，这里头会出现两个问题，第一，我们国家，律师的委托人往往是亲友，往往不是本人，有的说，我是你的委托人，为什么不能看？这个一个情况。

    还有一个情况现在有些家属，变得很聪明，他知道会见也难，阅卷也阅不了，结果有的家属他要当辩护人，两个律师，一个是律师，另外一个是他的老婆，这种情况能不能给他看？我觉得这个情况不行。两种情况，如果他的直系亲属是律师，他能不能担任辩护人？那要由司法机关来判断，司法机关如果让直系亲属回避，也有这种情况，那他就不能担任本案的辩护人，自然就不会来参加这个案件了；如果他不是律师，就是一般的家属，他要当这个辩护人，这种是属于公民案件，他如果想查阅复制摘抄案卷材料，要经过法院的同意，因此我们律师，尽管他和你共同坐在法庭上，你不能把案卷材料给他，他如果想看，他去找司法机关，他们同意了，就去给他复制，我觉得这也是一个新问题。

    有的家属有的法庭限制旁听的人数，他请一个律师，然后家属出来一个辩护人，这个案卷是不能给家属看的，这是一点。

    第二，案卷材料能不能给被告人看，这个是李庄案件提出来的问题，能不能给本人看？实际上法律没有任何的规定，这个问题一直在争论，我们讨论这个问题的时候，一直提出来，或者几家联合，或者由立法机关明确案卷材料能不能给被告人看，我们现在的观点不是说一定看或者一定不看，我们是希望明确能看还是不能看，但是目前，现在这个问题就比较复杂，我就想分开了有几种情况，一种认为所有的案卷材料都应该给被告人本人看，他们认为辩护权并不是律师的权利，是被告人的权利，所以说，你律师才有辩护权。那么围绕行使这个辩护权，律师拿到案卷材料给被告人看，这是天经地义的。我们了解，很多国家是允许的，都是这样的，就是案卷材料可以给被告人看，但是可以看，能不能复制一套？给了被告人让他带到看守所里面坐在那儿看？我们了解，有些国家，我专门了解过加拿大的情况，他就不同意这样复印，可以坐在那儿，律师给他拿来看，他的屋子是封闭的屋子，在那儿看，但是不能拿进去，为什么不能拿？他们也没有规定，但是他们这个认为这个案卷材料还涉及隐私的问题，所以拿进去以后，有时候又带来其他的问题，他们是这么的。这是一种观点，应该给被告人看，还是必须看，他就有这个权利，这是律师的义务，应该给他看。

    第二种观点，也有人主张，不能看，不能看有时间限制，就是一审开庭前不能看，开庭以后案卷材料也没有什么保密了，只要开过庭，案卷材料给可以给被告人看，这个没有任何的争议，因为开庭，我们国家就是说，案卷材料在法庭上要经过质证，经过质证的材料，都要跟被告人见面，所以说，开完庭以后给被告人看，肯定是没有问题的，主要是开庭前，有人认为就不能看，还有人认为，应该分开几种情况，就是书证物证这些材料应该给被告人看，因为这些证据都是固定的，给他看了不会有变化的，被告人了解了案卷的材料、证据情况，便于开庭。

    我也碰到好多的案件，法院就把被告人提前带到法院来阅卷，让他们看材料，就是为了提高庭审效率，甚至有的法官直接告诉辩护人，你去会见你的当事人，让他把案卷材料看一看，书证物证让看，这个是大多数人的意见，认为是没有问题的。

    那么被告人本人的供述能不能看，这个大家一般认为也是可以的，因为被告人本人的供述是他自己说的，有的可能记不清楚了，让他看一看，跟他说一说，现在争议的实际上就是两个东西，一个是同案被告的供述，一个是证人证言，开庭前，同案被告的供述和证人证言，在开庭前能不能给被告人看？这个现在是有争议的，李庄的案件就是因为他让他看了同案被告的供述，所以其中犯罪事实有一条，就是这个事实，当然我们国家并不主张判例法，但是毕竟有这么个例子在，因此在这个问题没有明确规定之前，我们就得小心。

    同案被告的供述和证人证言，广义的说都是证言这类，有很多人认为，一审开庭前，不能给本人看，这个问题是我们国家特有的问题，是因为我们国家刑事审判，绝大多数证人都不出庭作证，所以形成了那么的证言笔录到法庭上去读，如果在有的国家，就没有那么多的笔录，都是证人当庭出庭，就不存在提前看笔录的问题，从原理上来说，有的检察官提出来，你提前让他看笔录，相当于在串供，就像你在出庭作证的时候，并不能让他本人听，这个证人作证，那个证人是不能听的，从原理上来说是这样的，他要是独立的、客观的作证，所以这种讲法有一定的道理。

    但是我们国家一个特色就是因为我们的笔录多、证人出庭少，所以就面临着这个问题了，那么被告人的供述和证人证言、同案被告的供述有没有区别，很多案件当中没有区别，有的时候也有区别，有一个检察官给我讲过一个案件，他说如果同案被告的供述是作为证人证言的话，比如同案被告指控被告人，那就相当于说有证人证言，因为我们刑诉法有条规定，本人不承认，由其他证人证实的，可以定罪，如果说没有其他的证人，只有同案被告的那个在证他，假如说同案被告的供述视作是供述，不是证人证言，那就等于没有证人证言了，所以这样的案件，他们就按照无罪来处理了，当然这种案子不会太多，但是实践当中会有区别，这是一个情况，主张在一审开庭前，证人证言和同案供述不给被告人看。

    还有一个问题，能不能讲给被告人听？有人主张，给他听可能有几种情况，一个是律师写成辩护词，让他看辩护词，因为里面引了很多的证言，他就看到了，这是一种情况；还有一种情况，你讲给他，你不是全部念，你给他说，有哪些证人证据；第三种情况，就像李庄这种情况，他拿着那个，没有给他看，但是在给他念；第四，你把证人证言直接给了被告人本人在看，有很多这样的情况。

    现在有些人提出来，你讲给他听可以，因为我们现在也提出来，如果说也不让被告人看，也不能讲给他听，你说律师会见他怎么办呢？所以那天让我写一篇文章，关于李庄的案件，我说律师会见不能光听他诉说，如果你什么东西都不能给他讲，那不就完全听他说了吗？他说什么，你也不回答，我说这个叫律师怎么辩护呢？我们肯定要讲，一讲，就要涉及多案件材料的内容，比如他说话有没有根据？有没有书证等等？一定就和案卷材料联系起来了，所以我们觉得，讲给他听还是非常必要的，如果你不讲给他听，的的确确，这个律师的辩护没有办法去做了。

    但是有人讲，你可以讲给他听，但是你不能讲出来这个人的名字，你只能说有这么一个事，当然这个东西我觉得，在有些案件当中，这么做有必要，但是也有的案件，犯罪嫌疑人自己很清楚哪个人是证人，甚至他点了名就说，谁谁谁怎么说的，你其实也没有办法给他隐去，别人都不知道，就那个人知道。所以说这对律师来说，都有一定的困难。当然我们律师方面，我也听到有相反的例子，比如三个人一块指控伤害或者杀人，其中一个人说谁谁杀了，他的笔录是这么说的，律师在会见的时候就告诉他了，说第三被告说是你捅的刀，当事人马上对第三被告态度就变了，他一想这个小子坏我，开庭的时候，就不排除他可能就报复他，因为那个人没做的事他拉他，因为我也办过这样的案子，就是杀人的案件，被告互相之间有斗争，这样讲了以后，有时候也会有风险。

    所以对于律师来说，这些方面的把握，我们也是需要特别特别注意的。

    第四个方面，调查取证，这也是律师最有风险的一个工作，我们97年刑诉法实施以后，很多律师被追究刑事责任，被抓原因几乎都和调查取证有关，占90%以上，因此调查取证就变成了律师最有风险的一个领域，而这个李庄的案件，也涉及调查取证，当时说他组织一些证人要去法庭做假证，还没有做嘛，后来在法庭上争论，就算他组织了人，让人家去做假证，但是事实上，还没有去做，这个是不是构成了306条的犯罪？对这个问题，我也发表过意见，我认为作为律师，在任何情况下，都不能教当事人说假话，你赤裸裸的教人说假话，这肯定是错误的，违反律师的职业道德，是不是构成犯罪？要看。如果你教别人做伪证，那个人没有做，到法庭以后，他害怕，还是说了真话，没有按照我的话，这个时候，要不要追究律师妨碍作证的刑事责任呢？我觉得律师是错误的，这种情况下可罚性就很低了，可以不追究。

    举个例子，就像刑讯逼供，比如说有的侦查人员，说今天晚上，我们好好好好收拾他一顿，准备了棍子、绳子等等工具，晚上来了，但是审了半天之后，没有刑讯逼供，虽然策划了刑讯逼供，但是到时候没有打他，或者说嫌疑人主动什么都交代了，不用打了，这种情况下，策划刑讯逼供的行为，要不要追究刑事责任呢？我看也没有可罚性。所以我觉得两件事是相似的。就是这个行为是错误的，但是不一定追究刑事责任，就是这样一个道理。

    但是调查取证方面，确实律师风险非常大，现在按照《律师法》的规定，在调查取证上，大概就是三件事情：第一，律师可以自行调查取证，这是律师最有风险的；第二，律师可以申请人民法院、人民检察院，收集调取证据，这里头大家注意，没写公安机关，所以我觉得，他把这个工作是放在审查起诉以后了，侦查阶段就没有这么一种权利和义务。第三，申请人民法院传唤证人出庭作证，这个是符合最高人民法院现在的精神，要有更多的证人去出庭作证。

    我着重想讲一个问题，现在调查取证对于律师来说，很有风险，实际上像侦查机关去调查，有时候会取来假证，是一样的，律师调查取证经常会取来不真实的证据、有误差的证据、有瑕疵的证据，这是非常可能的，再好的律师，也不能保证说我取来的证据百分之百是真的，尤其我们国家，缺乏这方面的法律传统，我们国家人情特别重，所以好多人为了跟当事人的人情关系，往往说假话，帮他做假证，不是律师没尽职，是因为证人骗你，但是最后他又把责任推给律师，以前我们好多律师被抓，最后的结论都是证人骗了律师，证人说假话，他说他看见了，实际上他没有看见，骗了律师。

    现在，我们又提出来一点，一个是刚才讲了，我教证人做假证，证人没去做假证，是不是就可以不追究刑事责任？还反过来有一个情况，我们认为我们律师自己能掌握的，你去调查取证，取得了一个证据，如果你自己有一定的理由怀疑这个证是假的，我们的意见就是，你不要交给司法机关，你取完了就算了。以前有这样的情况，你即使没有交给司法机关，还是追究了律师的责任，当然最后有的法院没有判，我们认为这样就是对的，所以我们现在提出来一条，就是要给律师纠正调查取证错误的机会，我们认为这个是必要的，取来假证，这种事谁都不敢保证，但是如果不交给司法机关，因为妨碍作证一个最根本的特征，就是妨碍了司法程序，如果这个证据只是拿在自己的手里，我们认为这个不应该再追究律师的刑事责任，要给律师一个纠正的机会，检察院法院也经常取来假的错的证据，有哪一个会被追究刑事责任啊？因为这个有可能超过你的能力，客观上有可能被骗，造得特别真，有可能把你迷惑了，不能把这个责任全部加在律师的头上，下一步我们也想，特别希望有一个规定，在这种情况下，不要追究律师的责任，这样律师调查取证的时候，有更高的责任心，细心的审查避免这种措施。

    案卷材料能不能给被告人看，今年司法部已经把这个列为今年的一个规划了，希望在年内搞一个解释出来，公检法加起来，加司法部一起有一个解释，李庄案件发生了之后，我们参加了若干次会议，在会上我们也提出来，这个案件也反映了这样一个问题，你不能光说律师错，这个东西因为法律没有规定，我们希望能有一个规定，如果有了规定，我们律师还违反，那肯定是错误的，追究你，你没有话说。现在是没有规定，如果追究律师的责任，我们确实觉得还是很难接受。