叶文波律师网

莫少平律师：各位同行大家好。刚才李肖霖大律师有点过奖的，我的律师事务所是以我的名字命名的，94、95年司法部在北京市搞了一个试点，批了六家，我算其中一家，一直延续到现在。

    另外，也谈一点，我代理了一些可能叫敏感性的案件，这些案件在国内媒体一般不报道，国际社会报得多一点，带有政治色彩，这个是一个事实。

    我今天从一个同行的角度，从我特殊的经历，代理的一些比较敏感的案子，当然按照全国律协的文件，把群体性的案子也归入到敏感案子里面去，我着重从代理敏感案件说，可能有的律师不代理，有的律师代理，从这样一个特殊的视角和大家交流，和大家互动。

    下面我谈几个方面的问题，第一，关于目前律师的职业环境，这个职业环境，张燕生律师热泪盈眶，我也有同感，现在中国刑事辩护律师的职业环境越来越糟糕，当然从原来官方统计的数字，比如刑事辩护律师的出庭率，这是《法制报》几年前的数据，不到30%，很多地方10%都没有，本身有很多原来从事很有名气的律师，甚至从刑事辩护业务起家的律师，到现在，很多退出刑事辩护的领域，据我所知就不少，就明确公开的说我不做刑事辩护业务，理由也很简单，第一风险大，第二收入低，就这么简单，所以不去做。

    但是从另外一个角度讲，我个人认为，刑事业务或者刑事法律实际上和人的基本权利，可能联系最密切的一个领域的法律，比如民事法律，最后的纠纷到什么呢？可能是一个民事赔偿，一个赔礼道歉，一个恢复原状而已，形状方面的法律，可能有行政拘留，刑事方面的法律，第一，我可以剥夺公民的财产，比如没收财产，第二，我可以剥夺公民的自由，比如有期徒刑，无期徒刑，第三，我还可以剥夺公民的政治权利，没有言论、选举权、被选举权，第四被剥夺生命，财产方面的权利、政治方面的财权，包括你的自由权利和生命权利都和刑事法律紧密相连，国际上比较公认一个国家本身刑事辩护律师的职业环境的好坏，实际上直接得出的结论是这个国家的人权状况怎么样，坦率的讲，中国目前不好，而且越来越不好。这是我的看法。大家有不同的意见可以说。

    这种情况下，还是有一些律师勇敢站出来代理一些非常敏感的案子，或者维权方面的案子，往往代理的，最后有的时候撞得头破血流，甚至有的律师因此入狱，这种情况下，我个人认为，对这些律师，应该怎么谈一点我这么多年来的一些经历，和大家共同探讨，因为我确实代理了一些比较敏感案子时间比较长，从6.4之后，我就为参与6.4的人进行过辩护，一直到现在，所以也是风风雨雨。我去美国耶鲁大学法学院和哈佛大学法学院，给他们介绍一些中国的刑事法律，那些人直接提问：莫律师，你怎么没有被抓起来？我说你们是不是特别希望我被抓起来？他们说不是，我们希望有更多这样律师站出来，为维护中国人权尽自己的义务，我说我没有什么灵丹妙药，我讲了我的一些体会做法，我也和大家分享，我先讲一讲本身刑事辩护律师职业环境确实恶劣，但是仍然标志着一个国家人权状况好坏的晴雨表，我希望越来越多的律师勇敢站出来，承担尽到自己社会的义务、一个责任，这是我现在的一个开场白。

    代理敏感的刑事案件，政治性的案件，我个人认为，首先要意识到中国的大环境，是在一个什么环境下，我们在进行着这个职业，如果对中国整个制度、环境没有一个比较清晰的认识的话，那么可能在代理这种案子的过程中，有的时候会非常的被动，或者说非常的狼狈，我觉得案子不仅没有代理好，可能使自己遭受很多的一些不必要的麻烦，第一个方面，我想代理这些敏感的刑事案件，应该辩护律师不是一般的刑事案件律师，但是比起代理敏感案子的刑事辩护律师相对好一点，代理敏感案件的刑事辩护律师，应该认识到我国的制度环境是什么，如果对这个方面不知道，可能是一个麻烦。

    作为我们国家，起码我个人认为，我国并不是一个真正意义上的司法独立的国家，它本身也没有按照司法独立的原则在安排自己的司法制度，这是我的一个基本的论点，我们国家，你是在一个司法不独立的国家进行律师职业，不独立，你也不能说这个司法不独立，就没有存在合理性的问题，我主张，没有司法独立，就不可能有真正的司法公正，但是我们应该了解清楚，我们国家不是一个按照司法独立的原则来安排自己的司法制度，根源在什么地方，我个人认为，中国宪法126条就规定，叫人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，不受这三个方面的干涉，行政机关、社会团体和个人的干涉，并没有说我不受党派的干涉，作为一部法律，逻辑上应该是统一的，中国的宪法里面有六个派别或者阶层，行政机关、社会、个人、党派、军队、企事业单位，中国的宪法126条规定，只有三个阶别，不受这些干涉，并没有说禁止党派的干涉，我们也曾经讨论过，各地按照辖区设置政法委这样一个机构，我并没有什么违反宪法的地方，而且各地的政法委对公检法机关进行指导、监督，甚至是领导，我并没有说是违背中国宪法的哪条规定，当然你也可以说是一种诡辩，人民法院组织法，都是这样规定，只是不受三个阶别的干涉。

    所以中国司法不独立的第一个方面体现在，就是说中国共产党的领导，按照行政辖区设置政法委员会对公检法的领导，这是它表现在一个方面不独立。

    第二个方面的不独立，各级法院大家都知道，有一个审判委员会的机构，这么一个机构，对所谓重大疑难案件，并不是由坐在审判台前的三个法官来决定这个案件怎么判的，是要由审判委员会来决定怎么判，我跟很多外国同行交流的时候，他们非常不理解，你们等于是审者不判，判者不审，审理案件的法官实际上没有最终的决定权，说这个案子怎么来判？当然是重大疑难案件，但是不参与审理的法官，包括审判委员会的人，可以决定这个案子最终的结果是什么，他们是一个诉讼法理论上一个很怪异的现象，叫审者不判，判者不审，是处于这么一个情况，但是这也是中国现状，虽然现在有很多学者，包括法院也在努力探索审判委员会的的改革模式，但是毕竟审判委员会是存在的，那么也就是说，不是一个直接审理案件的法官都能够把所有的案子来决定我是可以决定怎么审，这个是中国司法不独立的第二个方面的表现，也就是第一个方面，有它的政法委员会代表党来领导公检法机关，第二方面，它的审判委员会。

    所以从这个角度来讲，代理这些很敏感的案子，往往法官给你讲，检察官给你讲，说这个案子我们定不了，甚至我们检察院也定不了，法院也定不了，应该哪哪来定，这个实际上应该可以理解，现实状况就是这种状况，甚至有的时候，当地的政法委都定不了，要报到北京、中央政法委，才能决定怎么做。

    中国的律师应该意识到，你是在司法不独立的情况下工作的，如果对这点没有清醒的认识，老用司法独立的眼光来评判现实的司法实践，那会很痛苦的，你会想怎么会这么判呢？程序怎么这么糟糕呢？这是第一个。现实的司法环境，中国不是一个现代意义或者真正意义司法独立的国家，我们是在这么一个环境下职业的。

    第二，我想强调一下，中国也不是一个能够完全有言论表达自由的国家。这个也是应该有一个比较清醒的认识，比如说，虽然这点宪法上是有规定的，中华人民共和国公民有言论、结社、游行示威的自由，但是这个言论方面的自由，在中国的实际，是受到很大的限制的，我举例，一个很有名的知识分子，可能写了几百篇文章，在哪儿写文章？在网络上发文章，网络是国外大的媒体，包括《美国之音》等等，几百篇文章，准确的讲，应该是499篇文章，200余万字，他可以被公安机关、检查机关指控，从49篇文章里面挑出零六篇文章，挑出700字，指控你煽动颠覆国家政权，类似这样的案例，全国各地我代理也有好几起，这种文章本身国内的主流媒体不会登的，有点类似韩寒的博客，但是韩寒的博客，国内还没有封掉，这些知识分子的博客，国内看不到，是在国外媒体发表，这些文章有自己的观点，这种观点他认为军队应该是国家化，应该是民主选择领导人的，应该是多党制的，等等等等，咱们姑且不论这个观点对不对？可以争论，可以批判，但是现实中的中国把类似这些方面的，可以以煽动颠覆国家政权罪作为指控，把他投入监狱，从这个意义来讲，中国本身言论的自由，虽然宪法上规定，司法实践中，这一条并不是咱们想象的那样，我想发表一些观点，观点可以自由的发表，并不是这样。

    引申到律师，当时修改《律师法》的时候，司法部也组织讨论了，我们也去讨论了，最后定了《律师法》37条，当时争取的是律师职业豁免权的问题，律师在法庭上发表的言论，不受刑事民事责任追究的，《律师法》最后修改到什么程度呢？前半句有，律师在法庭上发表的代理辩护意见不受法律追究，如果这句话是句号，当然就是说，通过《律师法》的修改，把律师的职业豁免权确实落实到法律上了。但是我个人觉得，后面有一个代书，代书是什么？随着前面说了不受追究，最后代书：发表危害国家安全、恶意诽谤他人，严重扰乱法庭秩序的言论除外。所以有一个代书，《律师法》颁布的时候，我觉得这又是一个新的306条，是律师的一个陷井，比如前面说发表危害国家安全的言论是除外，我举例，我确实代理这个人的言论不是煽动颠覆国家政权，是言论自由的表现，但是法院认定他就是煽动颠覆国家安全，律师辩护意见是不是也是危害国家安全？这个代书很麻烦，类似这种敏感案件的辩护，你发表的可能是非常针锋相对的言论，这种言论，法庭没有采信，当然没采信不一定是法官自己决定的，往往是上面的，定了，那律师的意见算什么？

    我说的第二点是什么意思呢？大家还得有一个充分的意识，中国本身现在的司法环境并不是真正的言论自由、表达自由的环境，是受到很多方面的限制。第二个方面，从宏观上认识。

    第三个方面，要谈谈中国律协的问题，中国的律师协会，律师的组织，确实并不是一个真正意义上的自治自律性的组织，这个应该有一个充分的意识，因为它受制于同级的司法行政机关，和司法行政机关不仅有着千丝万缕的联系，而且受制于司法行政机关，国外的人不理解，说政府里面的一个行政机关会对你们律师进行监督管理管控？甚至可以对你们律师，比如不通过年检，不让律师考核合格等等，是由一个政府里面的司法行政机关来对律师进行管理，很多国家觉得不可理喻，说律师嘛，任何的管理是通过律师协会，通过自治的方式对律师进行一种行业的管理自律自治的管理，我解释，中国的特色就是这样，这点也应该有一个充分的认识。如果出现一些问题，这个时候，像国外的律师协会，一个律师出现问题了，律师被抓了，国外的律师协会会站出来，这么去做。如果中国的律师这样做就过于天真了。包括李庄案子，律师协会，应该不应该正面出来发表自己的态度？这是不言自明的事情，但是没有，这事没有，很遗憾，他们说这事不是自己定的，是司法部不同意，中国的律师组织协会并不是一个自治自律性的组织。很多国家的律师协会有很大的实力，人脉关系可以影响政府的决策，律师可能过一段时间要去当法官，法官当律师等等，所以都是一个职业共同体。

    作为律师协会也是一个律师自治性的组织，必须为律师提供服务，必须维护律师的权益。美国有一个案例，当时所谓9.11之后，抓了一个恐怖分子，抓到监狱里，其中有一个美国的女律师为他代理，代理过程中，俩人产生感情了，这个当然也是违反律师的职业操守了，可能这个女律师还是带了一些不应该带的话，这是一个恐怖分子，美国之后对这些人的关押是比较特例的，女律师给恐怖分子带了一些话传出来，美国联邦调查局知道了，就把这个女律师抓了，抓了以后，律师协会出面，不问实体问题，不问传了什么话，直接问美国的司法机关怎么得到的信息？讲的就是一个程序，因为在美国，律师和当事人之间的谈话是严禁窃听的，所以如果他和他的律师谈话，你通过监听的方式获得，你就是违法，你证据取得的形式就是违法，再怎么说，也不能作为证据，当时出面的是美国律师协会，那个力量非常大，但是在中国的律师协会，可能起不到这种作用，它是受制于行政司法机关的。

    我们不是一个真正的司法独立的国家，我们本身也不是一个真正言论表达自由的国家，我们的律师协会也并不是一个完全自治自律的组织，认识到这点我们对职业大环境有一个认识，我个人认为，对你代理的案子可能就有一个比较好的定位，不会老觉得，怎么会这样，虽然客观描述了这种情况，并不是我赞同的情况，这也两个概念。我仍然认为，没有真正的司法独立，就不可能有真正的司法公正，我也认为，言论自由是人最基本的权利，宪法上规定了，你就应该在实践中落实。不能因为写文章，文字狱，我们才抓这些律师，应该律师协会应该成为自治自律的组织，不能跟司法机关有领导和被领导的关系。

    第三个方面，我想在目前这种状况下，你应该有什么样的对策，当时我在哈佛大学、耶鲁大学，他们问有什么灵丹妙药，我回答了几方面的问题，第一，代理这些敏感的政治性案件，肯定有政治方面的因素，涉及到人权等东西，我代理的案子，关注的太多了，提他获得诺贝尔和平奖，美国国会、欧盟，全部报道了，压力非常大，都带有政治性，直接给咱们国家外交部、司法部、最高法院直接去问，几十个国家的外交官，那天开庭全部到法院门口，都带有政治性的色彩在里面，怎么办？我前面把咱们职业环境说清楚了，其次我说怎么来应对，我的一个经验是什么？政治问题法律化解决，一定不要把法律问题政治化解决，这个是要清楚的，但是我也说说道理，政治问题法律化解决，这本身也是法制国家的一个本身的基本理念，在法制国家，它最终的政治问题都会通过一种法律的形式解决，美国那年总统的选举，小布什和戈尔选举，最后由联邦法院裁定，确定了一种什么样的绩效方式才有效，实际直接决定了谁担任美国总统，这也是一个法制理念。

    其次，政治问题法律化解决，是对代理敏感案件律师的保护，不要谈政治方面，作为律师，就是政治问题，我把它法律化解决，再继续往下走，法律问题技术化解决，一个一个的司法技术，一个一个法律上的规定，技术问题程序化解决，这样把握住这样一个底线，一个原则，律师能够拒绝任何一个人吗？一个人不论被指控犯了什么罪，都有权利获得律师的帮助，作为领导人，也不能反对请律师进行辩护，我就是律师，我依照法律进行辩护，我谈法律的技术，谈法律的程序。

    第二点，应该谨慎司法评论。媒体我个人还是认为，它是一个双刃剑，如果把握好度，可能有助于案件的公正解决，但是如果把不好度，可能会起相反的作用。但是作为律师，作为一个职业操守，还是应该低调，应该谨慎司法评论，对这些法官、检察官对案件没有做判定之前，不要过多评论，这样把握比较好。如果由此引开，滔滔不绝，后来有些律师后来也出事了，经常在网上写文章，从一个案子引申、弄，这样也会出现问题，第二点算是我的体会经验，应该低调、谨慎司法评论。

    第三，我想，代理这些敏感案子的律师，一定要有这个金刚钻，一定要专业专业再专业，你能够随时挑出公检法的毛病，你哪点程序不对，而不要反过来，让公检法挑出你的毛病，如果这样，你就比较危险了。所以，律师应该精通刑事法律方面每一个方面，每个都要有法律的依据，这样也是对自己的一个保护。

    当然，作为刑事辩护律师，我最后谈一点我的一些感触，还是开场白说的那个，中国刑事辩护律师情况越来越差，但是我希望有越来越多的律师能够肩负起，不为这种困难，有一种社会担当的勇气，毕竟我刚才开场白的时候，刑事方面的法律跟人最基本的权利联系在密切一个领域的法律，它标志着一个国家人权状况的好坏，就是刑事辩护律师本身的。