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    高憬宏：大家好，今天只有一个半小时的时间，简要的向大家介绍一下两院三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，我们司法改革目前有很多司法题目，但是我觉得在刑事领域，在刑事司法领域，有三个题目我认为是非常重要的。一个是关于刑事证据制度的改革，一个是关于量刑规范化的改革，还有一个是关于二审程序的改革，我有幸作为三个改革项目的负责人，目前可以欣慰的说前两个题目已经完成，量刑规范化改革，昨天永昌同志主持召开中国政法委的会议，专门研究部署要在全国推广，刑事证据制度以这两个文件的出台为标志，也首先打开了刑事证据规则的一扇大门。二审程序的改革已经形成了司法解释的初稿，司法解释将来要通过审委会的讨论通过以后加以公布。所以我希望我们各位朋友们，各位律师界的朋友们一定要关注司法改革，特别是关注一下这几个重要的文件。那么我想就两个规定，讲三个问题。

    第一问题就是这个文件的一些基本背景和起草过程，这个不想过多的去讲，主要是简要的介绍一下。第二个就是关于办理死刑案件证据规定的一些重要内容，第三个就是关于非法证据排除规则的一些重要内容，我不知道大家手里面有没有这个文本，我就想按照这个文本的顺序来讲，大家可能查起来比较方便，我也没有什么稿子，我就是提纲挈领的把这个里面的重要内容提炼一下，让大家再去仔细看的时候，知道重点，知道一些考虑是什么。

    首先我们先介绍一下这两个文件出台的基本背景。大家多知道我们的三大诉讼法所对应的刑事证据规则，已经有了民事证据制度的规则和行政证据规则，那么还没有刑事证据规则，这不是因为刑事证据规则不重要，而是因为刑事证据规则更具有复杂性，不仅关系到人的自由，生命，还需要公检法司等部门共同来达成一定的默契，因此他的出台更具有一定的复杂性，但是这项工作早在2003年我们就已经开始着手，当时我们还跟加拿大进行了国际合作。到2005年最高法院的二无改革纲要，把完善政治制度，制定刑事规则就规定到改革的纲要中去了。那么由于2007年死刑核准权之前要做大量的工作，我们首先从公检法这个如何办理死刑案件入手，专门发了一个通知，就是严格依法办理死刑案件的一个通知，那个里面其中也有一些内容已经涉及到证据问题。那么与此同时，我们把刑事证据规则当中的有关办理死刑案件的内容和排除非法证据的内容抽出来，专门作为两个文件先推出，主要是考虑到一般刑事规则的出台是很难的，而且还不知道什么时候出得来，但是死刑案件07年就要收回，而且死刑案件人命关天，他的证据标准应当更严格，因此在死刑证据制度上我们先寻求突破是最容易做到的，各家最容易取得共识，还是就是我们非法证据的排除规则这些年也是我们刑事诉讼理论和事物工作者研究的重点问题，因此这个里面既有很多成型的成果，也有很好的我们所谓的民意基础，所以最终我们选择这样的两个题目来把它加以重点的研究，并不等于说一般的刑事规则不搞了，只是说先走一步，分成两步走，先把这两个推出去，在这样的一个背景下，我们是极易起稿，征求过所有的法院的意见，专家学者的意见，也包括我们律师界的意见。那么今年我们是作为改革项目的收关之年，就要准备推出了。那么由于赵作海案件的出现又加快了它出台的步伐，特别是引起了中央领导同志的高度重视。中央领导同志，周永康同志亲自主持会议，研究这个文件的内容，而且在中央的统一部署下，加大对两个文件的宣传，在正式文本没有出台的时候，我们的媒体已经有大量的连篇累牍的宣传报道，可见对这两个文件的重视之高，很多学者写文章都高度评价，认为这是我们刑事诉讼法学，刑事诉讼法事务一个重要的里程碑性的文件，而且认为中国刑事诉讼法的修改，为中国刑事证据规则的完善制定做了一个非常好的贡献。这就是一个基本背景，要说的就是这么一个基本背景。

    下面我们介绍一下第一个文件《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。从总体内容和框架上来看，这两个文件有很多内容是对我们刑事诉讼制度、刑事证据制度的一些创新，办理死刑案件的证据规定，不仅全面规定了刑事诉讼证据的基本原则，主要规范，还具体规定了对各类证据的收集、审查、判断，运用的规则。那么他的创新性，首先是对刑事证据的一些基本原则的规定，除了法律上规定的原则以外，他还规定了这样几个原则，第一个就是证据裁判原则，很多国家的《刑事诉讼法》都进证据裁判原则作为一项重要的原则，我们都知道刑事诉讼就是一个取证、举证、质证和认证的过程，就是一个收集证据、固定证据、审查判断证据和运用证据的过程。我们说以事实为根据，以法律为准绳，实际上就是以查证属实的证据为根据。就是要用查证属实的证据去还原那个事实，因此我们说证据裁判原则应当是刑事诉讼当中的一个非常重要的核心性的原则，那么我们的司法工作者，我们的辩护人都应当紧紧围绕着证据这个核心来进行他的诉讼活动。没有取证，诉讼就是无米之炊，没有举证和质证，控辩双方的主张就没有办法得到支持，案件事实也无法查清，那么没有认证，也就是没有最终的对证据的审查和运用，诉讼活动就失去了意义。所以证据裁判原则是非常重要的，这次我们把他加以规定下来，这个规定明确说认定案件事实必须以证据为根据，这个里面强调必须以证据为根据，什么必须啊，要我看就是三个必须，第一个必须就是必须做到认定案件事实要有相应的证据予以证明，认定案件事实你一定要有证据来证明。第二个必须，就是存疑的证据不能采信，确保判决的事实，证据要确实充分，也就是必须要做到确实充分。第三个必须，证据必须是合法的，必须要用合法的证据来证明案件的事实，那么非法的证据就要排除，所以这三个必须体现了我们这个原则的基本内涵。第二个原则，就是规定了程序法定原则，程序法定，特别强调，侦查检查审判人员都应当遵守法定程序，全面客观的收集、审查和核实和认定政策，这都是原文，大家可以不记，将来都可以看到原文，强调我们必须要依照程序来收集审查、认定证据。第三个原则就是证据质证原则，这里特别强调一个证据必须经过出示，辨认，质证，这样的法庭调查程序，才能够作为定案的根据。经过这样一个程序，确实是属实的证据，才能作为定罪量刑的根据，特别强调证据拿到法庭来才行。第四个原则，实际上，也叫做原则也叫做标准，就是规定了死刑案件的证明标准，我们的《刑事诉讼法》对刑事案件的证明标准只有一句话，就是证据确实充分，我们也把证据确实充分作为死刑案件的证明标准，但是这里富于了它特定的内涵，这里面把证据确实充分解释为五点，一是定罪量刑的事实要有证据证明，第二点，每一个定案的证据都必须是经过法定程序，查证属实的，第三，要排除证据之间证据和案件事实之间的矛盾，要排除一切合理的怀疑，第四，就是共同犯罪当中的被告人地位作用要查清楚，第五就是结论的唯一性，也就是根据认定这个事实的过程，根据他的逻辑，根据我们所说的经验，你得出的结论应该是唯一的，这五点把证据确实充分加以了具体化。而且，这个规定把证据确实充分，还从犯罪对象上加以规定，我们说犯罪对象，无非就是什么人，什么时间，什么地点，实施了什么行为，造成了什么后果，主观故意是什么，这都是属于我们证明的对象，这个规定也是从这些方面把这些作为犯罪对象，把这个叫做证明对象来规定下来。我在这里说明一点是什么？这个里面实际上把证明对象分成了两类，一类是必须要达到证据确实充分的证明对象，比如犯罪行为，犯罪是不是确实发生了，还有犯罪人的身份情况，刑事责任能力，过错，共同犯罪人的地位作用，特别是涉及到判处死刑的量刑情节，从重情节，一句话，定罪的事实涉及到从重的情节，必须要达到确实充分的程度。但是，对于那些对被告人有利的情节，从轻的情节，不要求必须达到确实充分的证据，我们这里没有写，实际深暗含这个意思，对于那些从宽的事实，从轻的事实，有利于被告的事实，我们实际上采取是优势证据规则，存在的可能性大于不存在的可能性的时候就可以认定，反过来说，你这个案子存在这样的可能性的时候，你定罪量刑的事实说明你没有达到排除合理怀疑的程度，你就没有确实充分，他是从另一面来证明提高你的证明标准。我们之所以没有写上优势证据规则，主要考虑《刑事诉讼法》没有这个写法，写上就有越权之嫌。但是我们实践当中都是这样掌握的，比如说最高法院符合死刑案件，涉及到立功这样的一些情节，我们不可能把这个案子发挥重审，然后再开庭，然后把立功的事实，这些证据像一审、二审那样来进行法庭调查，我们无非就是让高级法院找到公安，找到检察，出局一份是不是立功的证据材料，证明材料，如果各方没有意义，公安机关经过查证的确有这么一个案子构成了立功，最高法院就确认了。实际上这个证明标准就放宽了。不仅是判断标准上，程序标准上都放宽了。所以我们这里说有一些涉及到程序的事实，涉及到从轻的事实，还涉及到一些免除刑法的事实，你都可以采取这样的一些标准，这是关于基本原则方面的一些重要规定。

    接着下来是关于死刑证据制度的规定里面，还有几个是属于创新性的规定，一个是非法证据的排除问题，这里的非法证据是广义的，我们讲非法证据的规定的时候，实际上是从狭义上来讲，就是刑讯逼供等手段，这个里面讲非法也包括违反法律和违反有关规定的取得的证据，你像有一些没有制作笔录，有一些明显存在不符合法律和有关规定情形的一些证据，有一些是不能作出合理解释和合理说明的，有一些是鉴定机构的本身存在一些资格、条件方面的一些问题的证据，都是广义上的不符合要求，不符合规定的证据，这里就规定了应当排除。还有就是确立了原始证据的优先规则，《刑事诉讼法》的若干问题的解释，曾经规定了最佳证据规则，也就是原物、原件的规则，物证必须是原物，书证必须是原件，那么这个里面讲到的原始证据优先规则，这个里面没有绝对强调是原件、原物，更强调的是原始证据的优先，明确规定不能反映原始物证的类型，书证的外形特征或者是内容的复制品，复制件应予排除。第三个是确立了意见证据规则，这也是过去我们法律上没有确定的，意见证据规则就是证人不能把你自己的评论性的、猜测性的、推断性的证言作为证据向法庭提供，法庭也不能采信这样的一些证据。第四个就是确立了有限的直接言词原则，我们直接言词原则作为道德法系的一个重要原则，这些年在学理上，在实践当中我们都是认可的，但是由于我们国家证人并不是都出庭，实际上我们很难真正实现直接言词原则，这个里面特别强调证人应当出庭作证。如果要是不出庭作证，有一些证据可能就不被采纳，那么这个实际上就是确立了一个有限的直接言词原则，这四条我认为是创新性的一些规定。然后具体来说，涉及到对各类证据的审查问题，那么涉及到很多种种类的证据，我就不能一一展开了，我只能提纲挈领讲那么几个了。

    第一个是关于物证和书证的审查，物证和书证的审查，首先就是强调要审查他的来源，第二个就要审查是否为原物，前面我们讲到这是原始证据优先规则确定的物证，原则上都应当是原物，但是有的是大重物品，不便搬运的，有的是不宜保存的，易腐烂变质的，有的是违禁品，在公安机关已经被处理了，还有一些是属于当时就发还给当事人了，所以我们在有条件的使用照片、模型、复制品，书证的副本、复制件，也是可以的，第三要提出审查物证、书证的关联性，我认为这个关联性的证据是很重要的，我们强调证据要有关联性，有一些证据客观上，比如说像血迹、毛发、指纹、痕迹、DNA鉴定结论，这些都是重要的物证，但是不是说这些物证很重要就能够证明案件的事实，必须要查清楚他和案件的关系是什么，而且还要有证据证明他和案件的关系，是不是一种内在的，合乎逻辑的这样一种证明关系。我们很多案件往往出问题出在关联性证据的审查，比如说像云南的杜培武的案件，物证也是很多的射击残留物在他袖口上，警犬鉴定说是气味相同，现场的气味和他身上的气味相同，还有泥土，现场的泥土和他身上的泥土做鉴定是同一类泥土，这样的一些物证是不是很重要？但是恰恰是证明不了写物证和案件的关联是什么，没有这样的证据，泥土从现场勘察的照片看，作案用的所谓的面包车上的脚踏板上的泥土，在照片上没有显示，现场勘察笔录也没有记载，这个泥土是哪来的，再说警犬，警犬的鉴定，因为被害人就是被告人的妻子，妻子在现场被害，他们两个是夫妻关系，现场的气味，有相同的气味，也是可以得到合理的解释，射击残留物，他本身就是民警，曾经参加过射击训练，这些物证实际上和这个案件没有必然的关系，也没有任何证据把这个证据和凶杀现场联系起来，所以这就是一种特别审查关联性的证明，现场勘察笔录上没有记载，泥土来源不清，气味可以得到合理解释，射击残留物证明不了就是作案用的枪打出来的，你关联性的证据没有，你的物证在再好也出问题。第四就是特别审查，物证、书证的收集程序，收集方式，任何物证，咱们说物证是证据目前来说，我们认为是七类证据中相对可好的，人证靠不住，口供更靠不住，要说起来物证是比较可靠的，只要是取证的来源是可靠的，固定证据、保管证据的手续和方式是可靠的，鉴定的方式是可靠的，得出的结论一般是比较可靠的，但是现在恰恰有一些出在收集程序上，收集方式上，从程序上说，我们有一些是属于非法取证的情况，比如说非法搜查，非法扣押，那么物证，我们还没有像言词证据那样，只要是非法就一定排除，我们是有限排除，就是你影响了司法公正了，你严重侵犯公民权利了，有可能导致案件证据出问题了，这样的物证是要排除的，但是一般来说我们对物证还是可以有限的采用的这种非法证据，但是在方式上有的是不能含糊的，比如说现场的开馆验尸，开棺验尸，你取得的尸样，你要用洁净的容器把它装起来，有的案子是从现场找了一个纸盒子装进去了，现场纸盒是不是洁净，没有任何记载，没有任何检验，拿到法庭上以后，律师就提出来了，你怎么疼痛证明尸体里面含有的农药的成分一定是投毒所致呢？也许可能是纸盒本身的农药污染了，这就是律师攻击他就攻击对了，还有我们遇到这种案子，比如说一氧化碳中毒死亡，到底是不是一氧化碳中毒，我们查简样，一看是由静脉的血抽得出来，经过化验说是里面有一氧化碳成分，我们有法医知识的同志，一说，不能这么查，一氧化碳这个东西，千分之一的含量空气里的含量都可以深入到皮肤里，都可以要人的命，但是他也可能是别的原因致死，也可能是心肌梗塞致死，那就得查什么地方的血？查心血，从心脏里面抽取，抽出来的血查出有一氧化碳的成分，才能证明是一氧化碳中毒死亡，取样问题，方式问题，结果是不一样的。还有子弹经常做检查，从头颅里取出的时候，方法不当，镊子把子弹的投入给留下了破坏性的痕迹，你说你用镊子夹，你钳子抠，难免把子弹破坏了，子弹能不能做出同一鉴定是不是这支枪打出来，就成问题了，这又是一个取证方式问题，所以我们说辩护要从细枝末节入手，挑毛病，现场固定情况，证据固定情况，汽油取证，你有没有笔录，你怎么取来的，那个方法是否科学，都是我们可以攻击对方的一个重要的一些要点。还有第五点，物证、 书证移送的是不是全力，现在有一些案件，公诉方往往是拣有利于自己的移送，不利的不移送，这到也可以理解，举证是证明自己主张的证据，可是，刑事诉讼或者是我们的证据原则上要求全面取证的原则，最高人民检察院的证据规则也是这样规定的，就是检察院检查官在法庭上要全面举证，不仅要出示被告人4有罪的证据，也要出示对被告有利的证据，比如说最轻的证据，如果是律师知道检察官有对被告人有利的证据没有出示，他有权利要求法官让检察官出示，这个时候法官应当支持律师的主张，如果要是公诉人拒不出示对被告人有利的证据，法庭可以排除他已经出示的证据，这是讲的一般的证据规则是这样的一个原理。人家要求你举证，你必须举证，如果你不举证，法官有理由怀疑你原来的举证，因为你不全面。所以这条，这次也特别规定，移送是不是全前面，收集证据是不是全面，如果要是法院认为有必要，是可以调取检查机关掌握的全部证据，那么律师也可以向法庭提出调取这些证据，那么人民检察院应该在三天之内向人民法院全部移送这些证据，这都是已有的司法解释规定的内容。这次在这个里面又特别加以规定，这是关于物证和书证，书证和物证问题差别不是很大，我就不特别说了。

下面讲讲证人证言，证人证言，我们觉得他主要是要注重四查，一是查证人提供的证言的背景和条件，什么背景下提出来的，第二查清楚是不是存在着若干个矛盾，这些矛盾能不能得到排除，第三个就是证人是不是受到了刑讯逼证，第四个，就是这些证言和其他的证据之间有没有矛盾，这是一般我们讲审查证言的时候，那么这次我们的证据规定里面特别强调，一个是证言的来源，第二个是证言和案件的利害关系有没有，第三就是证人本人有没有作证能力，第四个就是证言取得的方式是否合法，我想不用特别挨个说了，证人证言的来源是否可靠，不用说了，咱们现在有很多证言都是道听途说，或者说在没有看很清楚的情况下提供的证言到是非常的具体，使人不得不生疑，他的真实可靠程度，有的是夜里面看到被告人穿着什么颜色的衣服，这就不可靠，那个颜色是看不清楚的，但是这样的证言是不是真实可靠，就要作为审查对象，那么证人和案件有没有力关系，这就涉及到什么问题，涉及到我们所说的有一些证据是需要补强的，同样的证言和案件有厉害关系人提供的证言，证明力较弱，反过来说，和案件有厉害关系的人，如果是被害人的亲属，那么他往往都是向着被害人方面说话，被告人的亲属往往向着被告人说话，被告人的亲属证明被告人犯罪的一些，提供了对被告人不利的证据，他的证明力反而比较强，反过来说，被害人的亲属提供的证明力反而比较弱。有一个案子，被告人说被害人到他家里打架，他是自卫性质把被害人砍了，也的是斧子，但是被害人的母亲说这个斧子几天前就被他借走了，不可能是我的儿子带着这把斧子去的，那么这种情况下，被告人一个说法，被害人母亲一个说法，到底是不是被害人带着斧子到了被告人的家，这是本案的一个焦点问题，那么这个时候查到了村民的正盐，村民看到被害人确实带着斧子去了他家，村民没有利害关系，所以这种情况下，我们的证据标准，证据规则他是怎么样的，就是没有利害关系的证人证言高于有厉害关系的证人证言，所以这样法官就采信了村民的证言。第三种情况，证人的作证能力，我们讲证人的作证能力，这个里面像未成年人，精神疾患的人，还有明显属于醉酒状态，麻醉品中毒状态，或者精神药物麻醉状态的人，不能正确的认知正确表达的证人提供的证言，不能作为证据使用，这里就提出来一个我们说的叫做，有的属于需要补偿，未成年人证言，未成年人所做的和他的年龄、智力状况不相当的证言，不是说绝对不能用，有的时候需要补强，那么我们讲的补强证据里面还有很多，有利害关系人的证人证言也是需要补强的，一个被告人有没有作案时间，他的按老婆证明他的丈夫那天晚上没有出去，在家里面看电视，没有出现场，怎么可能抢劫呢？你不可能凭借他老婆的证言就认为他没有作案时间，因为他是有利害关系人，这样的证言需要补强的，必须有别的证据作证，他才能够作为证据使用，通过调查，电视台的节目，看看他是不是能够复述当时的节目内容，另外有没有其他证人看见过他出去过或者没有过，最后来证明他妻子的证言的真实可靠程度，都涉及到这些问题。第四点，就是审查证言的取得程序，方式方法是否符合法律规定，在已经发生的一些错案一再暴露出对证人违法取证的程序，所以对证人证言的审查，除了是否有暴力、威胁、引诱、欺骗的情节要特别重视以外，还应当审查取证的程序是否符合法律规定，证人证言的刑事要件是不是存在着瑕疵这个也是很重要的，有的证人没有署名，那节不叫证言，差不多叫匿名信了，那叫线索，不叫证言，我们取证的时候应当是两个人取证，不能一个人取证，也不能一个人自记自问，当然说这次证据规则对一些存在瑕疵的证据没有说一律排除，只是说通过补救措施弥补的或者做出合理解释的可以采用，如果不能合理解释有可能影响证言的真实性，则应当排除。实际上也是考虑到目前我们的一些实际情况，这个里面不光是证言，笔路也有这种情况，有的时候字迹，有一些笔录被告人签名，还有不规范的一些做法，通过弥补能够弥补的也可以，但是弥补以后仍然不能保证真实可靠，就要排除。这是关于证人证言，就是这些问题了。

我想还要重点说一下关于口供问题，第三类就是口供问题。这次证据规定对口供，我看有一个亮点，就是在翻供的情况下口供的审查和使用，现在到了法庭上翻供的事是比较多的，往往翻供理由，都说是刑讯逼供，我们说翻供倒也不一定是坏事，就怕到死的时候，都是按照原来的说法来表述，但要是真实情况，这还是好，是一个稳定的口供，如果本来是一个虚假的供述，一直到最后判决的时候，他仍然不翻供的话，那可真是要了命了，所以到了法庭上的翻供要特别重视，不要简单的认为翻供就是辩解，就是无理辩解。

    不是说，翻供就一定采纳他的翻供，法庭上也要根据证据的情况全面审查，来做出判断。这次证据规定里面，规定了这样几种情况，第一种情况，被告人庭前多次供述一致，庭审中翻供，但是被告人不能合理说明翻供理由，或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，法庭可以采纳被告人的庭前供述。

    也就是说，这种情况是无理翻供，原来的供述和其他证据能够佐证，而你现在在法庭上的翻供又没有理由，拿不出证据，不能有效的否定控方的有罪证据，这种情况下，法庭是可以采纳他的庭前供述的，翻供不能成立。那么如果被告人庭审供述，庭审中又供认的，可以采纳庭上的供述。不管是在公安机关、还是在检察机关，翻来覆去，口供不稳定，但是到了法庭上如实供述了罪行，而且这些供述又有其他证据印证，法庭在这种情况下可以采纳庭审中被告人的供述。

    第三种情况，被告人庭前口供反复，庭审中翻供，而且又无其他证据与庭前供述相互印证的，那么这样的口供就不能采纳了，主要是应当以其他的证据来定罪。这是口供的三种情况。但是口供实际上，我觉得还有一种情况，口供可能在当庭翻供成立的情况，就是有理由翻供，如果辩护人被告人在法庭上提出了很有利的证据，而控方又不能否定这些有理由的这些证据，那么法庭可能会采纳他的当庭的陈述。一般来说法官会让控方继续举证或者进行反驳，那么如果他不能继续举证又不能反驳的，那么辩方被告人的辩护意见和他的辩解就可能被法官采纳了。实际上对待翻供是有四种情况，一种是有理由的翻供，一种是无理由的翻供，一种是前面后面反来倒去不能用的口供，还有一种是前面反来倒去，后面又做了供述，又有别的证据印证，可以采纳的，实际上是四种其他。

    这是这次证据规定里面规定，从规则上来讲的，这种情况用，那种情况不用，这就是一种规则。涉及的口供问题，在这个里面不多了。

    第四个证据，就是鉴定结论，我们说鉴定结论是一种非常可靠的证据，但是鉴定结论出错的案子也不少，因此我觉得有关鉴定结论的审查问题应当非常重要。

    这次刑事证据规定把鉴定结论改成鉴定意见，用的是鉴定意见，当然这不是它的首先规定，是由咱们05年人大常委会公布实行的关于加强司法鉴定管理工作的决定就已经把它改过来了，之所以这样修改主要是考虑到鉴定结论是科学的证据，但是不是科学的判决，一说结论好像就是当然这样做，就应该按照这个结论来处理案件，实际上不然，我们说，它只是一种专家意见而已，只是专业人员，用专业知识出具的证言而已。

    既然是专家意见，既然是一种特殊的证言，那么它和其他的证人证言没有区别，也得接受法庭的质证、辩论，甚至鉴定人也要出庭作证。对于鉴定意见的审查，这次规定涉及到10个条文，一个条文当中涉及十项，内容特别多，我想从中抽出了一点。特别强调的就是鉴定结论的程序性审查，和它的实体上的审查。程序上审查，鉴定人是不是回避，应当回避啊。鉴定机构是不是有合法的资质。另外，鉴定意见的刑事要件是否齐备，还有就是应当告知相关人员的一些事项你是否告知了，对方是否有异议，这些都是程序性的。

    那么其中就是有一个鉴定机构的资质问题，目前需要澄清一下。按照咱们刑事诉讼法的规定，伤情鉴定，精神病鉴定应当是由省人民政府指定的医院来做，但是人大决定出台以后，就有一个鉴定机构的管理权，它是交给了司法行政机构，那么鉴定机构的登记、造册、公示、管理都是由省司法行政部门来进行的，假如说要是省司法厅认定某一个机构具有鉴定的资格，但是他又不是省人民政府指定的医院，这怎么办？按照刑事诉讼法，他没有这个资质，但是按照决定，他是有这个资格的。

    比如说某省发生过一个案子，精神病鉴定，他是由省的一个精神病的研究所做的，那么这个研究所做出来以后，当事人提出异议，认为这个研究所没有鉴定资格，因为它不是省人民政府指定的人民医院，这就出现了新问题，按照刑事诉讼法确实不符合，但是按照人大常委的决定，这个研究所又是省司法厅登记造册确认的一个鉴定机构，那么我觉得在05年决定出台以后，对于这样的鉴定应当包括司法厅指定的机构，首先它也是依法来做的，这个法就是人大常委通过的决定，有人说，人大常委通过的决定没有刑事诉讼法的效率高，我说也不能那么简单看，现在刑事诉讼法的修改，刑法的修改往往都是人大常委会的规定，修正案就是人大常委会通过的。

    另外，毕竟人大常委的决定公布在后，而且很多案子确实出现过当地，省政府指定的医院有的鉴定做不了，所以从法律上、逻辑上，从实际的需要上，特别是说从法律赋予司法行政机关这个权利，最后你又宣布他没有鉴定资格，自相矛盾，像这样的，我们认为还是可以具有鉴定的资质，这是从程序上说有这些问题。

    那么从鉴定结论的实体上考察，要特别重视鉴定的剪裁，鉴定方法是否科学，鉴定结论如果采纳的问题，剪裁是我们特别要重视的，现在法官或者检察官往往是从公安移送过来的鉴定结论，他对照这些结论，往往只重视的结论的审查，忽视过程的审查，所以我们这次证据规则特别强调，要特审查比如送检的材料、送检的样本，你的来源是什么，是不是受到过污染，是不是具备鉴定条件，我们说任何样本的保存都是很重要的，这种血样，这种生物物质必须放在洁净的玻璃瓶里面保存，血迹、有生物物质一些痕迹的衣物，是不是自然阴干以后放到纸袋当中来保管。还有一些毒物，有毒的物质，你这个容器是不是经过检测是洁净的，还有一些需要冷藏保管的，你是不是有冷藏放置。都是需要审查的。有的案子错就错在剪裁上。

    像2001年严打的时候，青海省就防止过一起错案，海东地区中级法院判的一个案子，当时发现被告人讲的现场情况和他过去的口供不吻合，然后这些赃物的去向不清楚，特别是被告人一直辩解自己身上的血是自己青春痘破了以后沾上的血，结果DNA检验，说他这个血是被害人的血，后来法官把鉴定结论当时重点审查的对象，公安部、青海省公安厅重新鉴定以后，确实是他自己的血，不是被害人的血，由此防止了一起错杀案，当时这是抢劫杀人的一个案件。后来说是什么原因，说是把被害人的血样和被告人的血样搞颠倒了。

    美国证据法有一句话：进去的是垃圾，出来的也是垃圾。那个血样搞错了，那个结论可不就是错的嘛，这个被告人叫做李建林，网上可以查到，他自己说了一句话，那天晚上，他是个青年工人，他没有上班，他就在宿舍休息，第二天公安局去调查，说谁有作案时间，就怀疑到他，他没有上班啊，另外，他跟别人说了一句话，他说公安调查就调查吧，你就告诉他，那天晚上我受伤了，我眼睛受伤了，我没有上班。这样这句话反而引起了公安的怀疑，最后公安查到他以后，也有一些可能过格的行为，血样搞错了，最后搞错了。检察机关做了撤案处理，这一类，鉴定结论固然重要，但是它的过程、它的来源特别重要。

    还有，我们在死刑复核案件当中，确实出现过这样的一些情况，有的基因图谱上下数据对不上，结果得出结论，第几号剪裁第几号剪裁是统一的，你怎么得出来的？后来找当地公安局，当地公安局又出证明，说我们给你寄的是搞错的，我们再寄的是正确的，当时给调包了，你看看，这是NDA鉴定。美国的DNA鉴定现在出错率是千分之一，千分之一不得了，1000个有一个错的，那作为死刑案件，就是100%的错误，那可就麻烦了，对于这个人来说，就是100%的错误。你想想，实验室里那么多的血样互相的污染，甚至包括检察人员的DNA都有可能混进去，这样的，你说它可靠吗？不可靠加上我们实验室条件的有限性，我们技术的有限性。

    所以我们说，物证是证据之王，但是如果要是过于轻信它，也会把我们带入歧途，这是讲的几种主要证据的判断。

    证据规定的第三部分，规定了证据的综合审查和运用，特别讲了这样几个问题，一个就是关于证明力的审查和判断问题，证明力和证据效力，这是证据里面的两大属性，一个证据，从资格上说是不是有证据能力，也就是这个证据能不能证明那个待证事实，符合要求的证明这个待证事实。

    第二个就是证明力，那么证明力的大小，是不一样的，我们说按照实践的一些经验，证明力的大小排列是有一定规律的，比如直接证据大于间接证据，没有矛盾的证据大于有矛盾的证据，没有厉害关系人出具的证言要高于一般的证言，它是按照一定的规律来排列的。这次规定特别强调，一个是间接证据的证据规则，他把间接证据的证据规则写到这个里面，实际上我们学理上已经成型的东西，这次以法律文件的形式加以规定下来，这里也强调查证属实，相互印证，完整的证明体系、结论的唯一性、推理的合理性。

    还有一个，被告人口供证明力的问题，这次也做了规定。根据口供提取到了隐蔽性很强的物证、书证，而且和其他的犯罪事实发生的证据可以互相印证，并排除逼供诱供串供可能的，这种口供可以作为认定案件事实的证据，这个也是一个突破。过去只有口供，没有别的证据，一般是不敢定罪的，这个实际上主要是以口供，当然说也要有别的证据相互印证，但是这个口供强调一个最大的特殊性，它是隐蔽性的证据，如果他不讲，根本就不知道。过去我们处理过一个私人侦探，给人家办案子，但是不给人家办事，收了人家钱了，对方就缠着他，这个私人侦探有一天把对方弄到自己房间里，把这个小子给杀了，杀了以后，他把打被害人的火钩子藏到炉膛里面了，在这个里面，这个证据，要是他不讲，谁都不知道，那炉膛全是炉灰嘛，在最里面。根据他的交代，找到了证据，这个证据经过检查有血液，证明这确实是作案凶器。

    这样的口供再跟其他的证据去对，而且这样的口供排除逼供、串供、诱供的可能，这次规定里面讲了，这样的口供是可以作为证据来用的。

    另外，这个里面规定了特殊侦查措施取得的一些证据，也是可以使用的，我们过去说秘密侦查方法获取的证据能不能使用？我们说那种证据首先看是不是经过合法的批准？第二个你适用对象是不是重大案件，第三，这种证据是不是也要有其他的证据相印证。这次把它加以明确了，但是这里同时规定，秘密侦查的这些措施，它的过程和方法不公开，这是必要的。

    另外，这个里面还特别规定了，量刑证据的问题，一会儿我还要专门讲这个事，这里面就不细说了。另外，这个里面特别强调了判死刑的时候，一个是被告人的口供和其他证据虽然能够吻合，但是这样的案件在判处死刑的时候特别慎重，第二对间接证据定案的，可以定案，判处死刑的时候特别慎重。我理解，这个特别慎重，原则上轻易的不要判死刑，也就是留有余地，因为间接证据也好，口供也好，毕竟是有他的风险性在里面。另外还有这里面涉及到的年龄问题，被告人年龄不满18岁，这里强调要有别的证据相互印证，不能简单的以户籍来作为证明，对户籍证明有异议的，要查清楚这些异议证据是什么，如果查不清楚的话，就要留有余地了。

    我们说，综合认证，是根据全案的能够覆盖到全案事实的证据进行的一种综合的判断。那么他所对应的是全案的证据，对应的事实是全案的事实，所以我们说，综合认证的证据标准更应该达到整个案件的综合来看，证据要达到确实充分的程度。以上这些基本内容是第一个文件规定的基本内容

    特别强调四点，第一个就是我们在审查证据的时候，一定要强调证据的能力审查和证明力的审查，也就是说证据首先要它是不是合法取得的，是不是和案件有关联的，也就是说这个证据的资格怎么样，这点特别重要，而且这个证据规定很多内容规定的都是证据资格的问题，我们要看证据是不是够格，这就是我们将来做辩护人的时候，应该重点要重视的内容。

    证据的另一重属性，也就是证据的证明力问题，也就是这个证据是不是从量的方面达到了充分的程度，从质的方面达到了确实的程度，是不是量和质真正做到了统一。所以我们说大家在法庭上，主要是要搞清楚证明能力的问题，在法庭上，法官审查更多的是审查你的证据是否合法取得，你这个证据是不是和这个案子有关联性，这是法官关注的重点，法官在休庭以后他所有关心的更多的是证明力，就是这些证据能够证明到什么程度，有没有证明力，这是证据的两大属性，证据能力和证据效力，这是我们关注的第一个要点。

    第二个要点，特别强调大家要重视证明的关联性证据的审查，这个本身不是案件的证据，但是是直接证明那些证据和案件关系的证据，比如说提取笔录，比如说辨认笔录，这些实际上是一种把这个证据和那个事实建立一种联系的证据，我们说射击，有可能是你做的，但是射击的残留物是不是和现场的残留物是同一个东西，你射击的残留物怎么取得的？证明这些证据本身也是很重要的。

    刚才讲到了杜培武的案件，这个泥土的取得必须要有现场的照片来证实，必须有现场的勘察笔录来证实，那么笔录本身也好、勘察笔录也好，本身就是证据，这个证据虽然不是泥土证据本身，但是能够把泥土和案件建立一种联系，这种联系是需要证据来证明的，我们不能忽略这样的证据，这也是非常容易挑毛病的。

    第三，我们要重视程序性的证据，也就是说，程序辩护的理由大家要特别重视，因为这次证据规定给大家的辩护提供了一个很大的空间，很多都强调，你的取证的手段是不是合法、程序是不是合法，如果要是程序不合法，你们要收集到了证明这些程序不合法的证据，那么这就是最有利的一种辩护理由，我觉得这一点也是特别重要的。

    第四点，我觉得，大家在辩护的时候，要重视量刑证据的审查，因为涉及到死刑案件，量刑就不是一般的量刑，关系到生和死的问题，特别我们目前开展的量刑规范化改革以后，将来法庭上的审判，分为案件事实的调查阶段和适用法律的，就是量刑的调查和事实的调查是分开的，犯罪事实，有的是定罪事实，有的是量刑事实，法庭会把量刑的事实，相对独立的进行调查，那么辩论的时候，先就定罪进行辩论，再就量刑进行辩论，既然把量刑纳入了法庭程序，然后使量刑要有相对独立性，所以我们在辩论的时候或者准备辩论的时候，你必须要重视这些量刑证据的收集和量刑证据的使用。比如说自首问题，被害人的过错问题，犯罪的起因问题，在一般侦查当中，也许公安机关不是很重视，往往他更重视案件发生本身，到底是过错如何？或者事后怎样补偿，怎么有立功情节、自首情节，往往证据不是很多，这就要求辩护人能够重视到这些问题，直接影响到量刑的证据。这是我对前一个文件最后提炼一下，这四点我认为是非常重要的。

    关于第二个文件，办理刑事案件、排除非法证据的若干问题的规定。我想这个问题，我想重点提炼这么几点，因为条文比较多，不一一说了。

    第一个问题，非法证据的界定问题，首先就是什么是非法证据？非法证据应该有广义和狭义之分，广义的非法证据应该包括主体非法证据，刑事和内容非法证据， 就是刑事非法证据，还有就是手段非法的证据，所以说主体非法证据就是取证主体不合法，本来侦查工作只能由侦查人员来进行，但是有一些保安人员，甚至一些行政执法人员，他的取证行为不是刑事意义上的取证，那么他的证据要转化才能使用。刑事非法证据，比如说匿名信，匿名信没有署名，就不能当做证言使用，该签名的没有签名，该两个人询问证人没有两个人询问，都这是刑事上的非法。

    还有一种就是手段非法，暴力取证，刑讯逼供、诱供、骗供都是属于手段非法，这三种都是非法证据，我们实践当中并不是一律排除，主体非法的证据、刑事非法的证据，我们往往是通过一种转化的手段可以使它变成合法的证据，比如现在纪检监察人员，搞的贪污受贿案件，实际上经过检察机关再重新询问以后，把它固定下来，就确认为一种证据了。比如说刑事非法证据，这次证据规定也讲了，通过修正，通过出具说明，而且和其他证据能够相互吻合，保证它真实性的，也是可以使用的。

    但是，这次非法证据的排除，主要是指违反法律规定，采用刑讯逼供等方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述和以暴力威胁等方法取得的证人证言、被害人陈述，这是属于非法的证据。一句话，主要是以暴力方法取得的非法的言词证据。言词证据包括口供、包括证言，也包括被害人陈述。

    但是这里面又留了一个口子，就是刑讯逼供“等方法”，这也是考虑到我们目前的实际情况，要是从刑事诉讼法来看，严禁刑讯逼供，严禁暴力取证，同时或规定，严禁用欺骗、威胁、引诱等手段取证，除了刑讯逼供以外，诱供、骗供也是不允许的，但是实践当中，诱供和骗供和侦查谋略有时候也是难以划清楚的，有时候对被告人说，你老婆都讲了，你还不赶紧讲？那他就讲了，你说这算不算骗？肯定算骗啊，你很难说这种口供咱们都绝对排除了。还有，你赶紧交代吧，交代以后就让你回家了，结果交代了，不但不能回家，而且判得挺重。这种实际情况，你没有办法完全都排除啊。也不是说欺骗引诱我们就鼓励，不是这个意思，严重的骗供，严重的诱供肯定是不允许的，威胁更不允许，所以这里面留了一个口子，这是一个非法证据的概念。

    第二个，这个里面规定的是非法证据的排除程序，我认为这是这次规定的一大贡献，过去我们老讲非法证据排除规则，更多的是说，什么是非法证据？但是怎么排除非法证据？没有一个程序，我们说非法证据，首先你得有实体性规则，再有一个程序性规则，所谓实体性规则，什么是非法证据？那你要讲暴力的、欺骗的、引诱的、不让人家吃饭，不让人家睡觉，用水泡，用火烤，用灯照，这都是非法的手段，我们用国际公约的方法可以解释的，都是实体标准，但是我们长期以来，缺少程序性的规则，或者叫做程序性的保障规则，加拿大的刑事诉讼法中，有一个规则叫程序性的审判规则，或者叫程序性的裁判规则，就是说出现这种情况的话，他可以产生程序意义上的被告和原告，比如说被告人提出刑讯逼供，法官就要审这个刑讯逼供是不是存在？这个时候，侦查人员就变成了程序意义的被告，本来被告是被告人，现在被告成了公安了，因为他要来说明我是不是合法取证的问题。所以这叫程序中的裁判。

    我们这次一个重大问题就是把非法证据的排除的程序给加以规定下来了，那么具体来说，他分为这么几个步骤，第一个步骤是程序的启动，这个程序的启动是由被告人、辩护人来进行的，也就是说赋予了被告人、辩护人的程序启动权，这个可不容易，被告人、辩护人在开庭审理前或者在庭审当中，直至法庭辩论结束前，都有权提出他的审判前的供述是非法取得的，但是这个程序规定里面要求，他应当提供必要的可供查证的线索和证据。

    有的同志说，这不是举证责任倒置，怎么让他来举证呢？我们说，这个时候不是举证责任的问题，这实际上是举证权利的问题，这个时候与其说是一种举证责任，不如说是一种举证的权利，这种权利是证明他自己主张的，他是为了主张来支持自己的主张提出的理由。是他的辩护权的一种延伸，而且这样做也是为了使法庭的审判更严肃，否则的话，哪个被告人上来就说，我受到过刑讯逼供，法庭就要进行调查，完全按照他的意愿来牵着鼻子走，那也不行。为了防止当事人权利的滥用，这里面特别提出来，你要提供相关的线索，你什么时间，什么地点，什么人知道这个事，在什么地方发生的？你有什么伤口没有，有的被告人多了点心眼，经常在法庭上说，从包里掏出一个小瓶来，一看是被打了以后，伤结好的伤疤，揭下来以后，装到那个瓶子里，给法官看。这个是有心人。但是更多的被告人提不出来，但是他能提供大体的时间、地点、方式，比如说我跟谁关在一块，谁知道这个事，可以提供证人。

    第二个程序是法庭的审查，也不是说提出来我们马上就按照这个来调查的，法庭先有一个初审程序，法庭对被告人和辩护人提出的理由要进行初步的审查，如果经过审查，对他们提供的理由觉得这些没有道理，对他的合法性的问题没有疑问，那就可以不理了，如果法庭审查认为需要调查的，那就要进入到第三个程序，叫控方证明，那就是公诉人就要举证了，这个时候的举证责任就明确了，是公诉人，或者咱们说举证责任是倒置的，是由侦查人员自己证明自己是合法取得的才行。公诉人应当向法庭提供询问笔录，原始的询问过程的录音录像或者是其他证据，必要是提请法庭通知询问人员、询问时的其他在场人员或者其他的证人出庭作证。这个是非常重要的，你可以提供录音录像，你可以提供证人，你可以让法庭通知侦查人员出庭作证。现在就是说这个录音录像，绝大部分还都是有的，但是问题是很多案件是全程录音录像，不是全部的录音录像，十几次可能只提供了几次，不提供的呢？我就有理由怀疑你是不是里面有什么文章。所以这个现在还不是很完善，但是有了就是一种进步。

    第四个程序，控辩双方的质证，控辩双方可以就被告人审前供述的合法性问题进行质证和辩论。

    然后到第五步，就是法庭裁决，如果公诉人的证明达到了确实充分的程度，法庭认为能够排除非法取证可能的，法庭确认该供述的合法性，就是允许这个口供在法庭上进行宣读、质证，否则的话，法庭就要排除，不允许他当庭宣读、质证，这个口供就被排除了，不能被当做证据再来宣读了。非法证据排除的程序就这么五步，一个是启动，一个是审查，一个是调查，一个是辩论，最后一个裁决，就是这么五步，这是第二点需要讲清楚。

    第三点，证据合法性的证明责任由控方承担。这个里面，其实，法官也没有说就没有责任，这里面，法院有一个调查的责任，比如起诉书副本送达后，开庭审判以前，被告人就提出来，他的口供是刑讯逼供取得的，法院又把这个东西复印，交给人民检察院，开庭过程中和庭审之后，他要是提出来了，那么法官也可以先行进行调查，法庭辩论结束前，被告人辩护人提出被告人的审前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查，法庭是可以进行调查的，但是应当明确的，这个举证责任还是在控方，控方对被告人庭前供述的合法性负有举证责任。

    我们说刑事诉讼中，公诉机关是承担了提供证据证明被告人犯罪的职责，那么对于被告人辩护人所提出来的庭前供述是是非法取得的线索和证据，同样应当承担证明责任，因为你是举证者，你举证你要证明这个证据具有合法性、具有关联性、具有真实性，具有充分性，这就是你举证的责任，所以你要履行这样的一个举证责任，最起码你首先要证明你这个证据是合法取得的。

    公诉机关不举证，或者已提供的证据不够确实充分的情况要承担对自己不利的法律后果。而且，检查机关对侦查机关本身就有一个监督的责任，检查机关介入刑讯逼供问题的调查，应该说从手段上看，从国家机关的职责上看，也是顺理成章，因此这次特别规定了举证责任由控方承担，同时法庭也辅之以调查责任，有些需要法庭出面的也可以，甚至可以休庭、延期审理，也可以在检察人员、律师的参与下进行调查，这样的话，使大家对证据取得就更有证明说服力，这是第三点。

    第四，询问人员在必要是应当出庭作证，过去有一些侦查人员，特别是咱们公安的同志普遍的一种看法，认为侦查人员不同于一般的证人，如果要求侦查人员出庭作证，没有法律依据，而且，死刑案件一般审理周期比较长，要求侦查人员出庭作证，还可能会影响侦查机关的正常工作，在目前各地执法办案任务繁重、警力普遍不足的情况下，公安机关难以承受，因此公安机关提出侦查人员出庭作证的范围和程序，应当在将来修改刑诉法的时候一并考虑。

    但是我们认为不能这样看，刑事诉讼法第48条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，那么侦查人员就其执行职务时了解的情况出庭作证，这是符合法律规定的，侦查人员在侦查过程当中接触到的案件事实，也是对这个案件情况的一种了解，了解情况的人都是证人，侦查人员当然也是证人，特别像一些，比如说破获的经过，比如说被告人到案的时候，是自首？还是自动归案？还是抓捕归案？这些都涉及到侦查人员执行职务时了解的情况。还有现场勘察情况，尸体解剖情况，甚至刑讯逼供的现象是否存在的问题。

    那么另外我们也觉得，侦查人员出庭作证，不仅仅有利于揭露犯罪、证明犯罪，有利于保护公民的权利，同时也有利于保护侦查人员自身，你说被告人说侦查人员搞刑讯逼供，如果不是这样的话，那是对侦查人员的诬蔑，那么侦查人员出庭作证能够用事实证明自己的合法取证行为，揭露犯罪分子的污垢，这不是有利于打击犯罪，教育公民吗？

    因此我觉得从哪个方面来说，询问人员应该出庭作证，都是非常必要的。但是大家可能看到文件以后会有时候会注意到，和一般的证人出庭做一点层次上的区别，他这里特别强调，如果其他的证人出庭，其他的手段调查，仍然不能查明刑讯逼供的情况，在这种情况下应当传唤侦查人员出庭，也就是穷尽了其他手段之后，仍然解决不了问题，侦查人员就要出庭了，但是不管怎么说，能够使侦查人员出庭，这绝对是在我们刑事诉讼证据制度方面的一大重要的突破。

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