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事实辩护与法律辩护

分类：合同文书时间：(2015-10-13 11:28) 点击：376

主讲人：李贵方

一、事实辩护与法律辩护的基本要素

（一）事实辩护与法律辩护是辩护的一种分类

首先讲一下基本的要素，即如何理解事实辩护和法律辩护这个题目。依不同的标准，辩护可以分为不同的种类，事实辩护和法律辩护的这种分类并不是谁创造出来的，它实际上有一个基础，这个基础就是在整个辩护里可以分为事实和法律两个部分。

尤其是在西方国家，大家学习的时候经常会看到他们有一个概念，把事实和法律分的很清晰，比如说在初审的时候，主要是审事实，当然也审法律，但到了二审以上，不审事实，只审法律。在这些国家，二审法院不再讨论事实问题，只讨论法律问题。在西方国家的刑事辩护中，事实和法律能够区分开，还有一个很重要的原因，就是有陪审团审判，陪审团解决定罪问题，法官解决量刑问题。而陪审团解决定罪问题主要就是事实问题和证据的问题。事实问题要在一审尤其有陪审团的时候，由陪审团确定下来。如果法官认为陪审团认定的事实错误，那就宣布撤销，另行组织陪审团重新审理。所以在西方国家，事实和法律的区分就非常重要了，当律师如果这点区别不开，这个律师就不合格。无论是刑事诉讼和民事诉讼都要分事实和法律，一审初审是解决事实问题，到了二审以上，主要是就法律的问题进行上诉，如适用法律问题、程序问题等等。因此，事实辩护与法律辩护在这些国家是经常要区分的，可以这样说，也许不能准确定义，但是作为律师心里面应能感觉出来，哪个东西属于事实问题，哪个东西属于法律问题。

我国在一些方面也涉及到事实和法律的分类，我认为比较典型的就是专家意见书。遇到疑难案件，我们要请一些专家出一个法律意见书。我认为，专家意见书就是解决法律问题，不解决事实问题。因为事实问题要经过法庭的质证才能够确认，专家不能说我是专家，我确定的事实就是对的。但是就法律问题，被告人构成什么罪，怎么适用法律，是不是自首等等，这一些专家可以发表意见，因为他们具备很高的专业水平做出这个判断。所以如果在一份专家意见书里判断事实问题，它就是不够好的。虽然我们没有一个规则，但是我认为专家意见书着重解决的是法律问题，如果是解决事实问题也只是解决证据的合法性方面的问题，而不是解决证据的真实性、关联性的问题。

大家都知道在湖北发生的邓玉娇案，律师会见后，面对媒体采访大呼“丧尽天良、灭绝人性”，呼吁询问西南政法大学的老师还能不能进行鉴定等等，这个做法不一定规范，但是反映出了一些问题。比如说涉及到一个事实问题，就是邓玉娇是不是受到了非法侵害。第二涉及到证据的问题，她说受到不法侵害，而相关的衣服已经洗了，这个衣服上的痕迹还能不能做鉴定。这就涉及到证据的采集、鉴定问题。第三涉及一个法律问题，邓玉娇的行为是不是构成正当防卫，亦或是防卫过当等等。这么一件事情，分析以后，事实的问题和法律的问题都有。事实辩护和法律辩护是以事实和法律的分类为基础的，如果没有事实和法律这样的基础就谈不到事实辩和法律辩的概念。

（二）事实辩护和法律辩护贯穿于辩护的全过程

从侦查程序、审查起诉程序到审判程序；从讯问、调查、搜集证据到鉴定；以及诉讼程序合法性等等，在刑事程序的各个方面、各个阶段、各个环节都涉及到事实问题和法律问题。

（三）事实辩护和法律辩护是一种思维方法

今天所讲的事实辩护和法律辩护，它更多的是一种方法，有助于思考。首先这个命题的提出，是让大家知道怎么分清事实问题，法律问题。当你遇到一个案子的时候，你可能就要考虑，哪些问题是属于事实方面的问题，哪些问题是属于法律方面的问题，区分了就等于给了你一条线，你可以知道怎么来确认你的辩护思路，怎么找你的问题。

比如2008年昆明有一个宝马车拖死人事件，当时我正好在昆明，我看报纸上报道得很多。案情是开宝马的一个女司机，过一个隧道，上来之后刚到平地，车底盘就拖到了一个人，一直拖出去2公里多，后来别人发现她的车后面有两只脚，其他出租车就在后面追她，他一看人家追她就加速，又跑出了很远，这中间因为过一个排水道，那个人掉下来了。最后人家把她挡住，说你的车拖人了，她说不知道车下拖了人。当时这件案子在昆明反响很大，因为我们国家凡是宝马车出事都是很受关注的，而且她拖了人，又拖得远，被拖的人又死了。公安调查这个案件，首先涉及事实问题，通过现场的勘验，还原一个基本的事实。她开着宝马车经过隧道这个地方，这是没有疑问的。这里有两个重要问题，第一，这个人是不是她撞死的，是不是她撞了之后又拖到车下。第二，她知不知道人拖到她车下。后来有目击证人证实，这个人是自己喝酒以后躺在路上，不是她撞倒的，第一个问题清楚了。关于第二个问题，昆明的警方下了很大的力量，连续搞了好几天的模拟，也在晚上12点多，找一个和女司机身高差不多的人开那辆车。最后警方确认，因为出了隧道是一个上坡，那个人躺在上坡不远的地方，灯光正好向天上打，那个司机个子又矮，如果不是特仔细的话，她在驾驶座上开车上来的时候，发现不了地上躺一个人。还有一个细节，她把车开出去250米左右以后，也觉得好像有点问题，还下车绕车查看了一圈，什么也没发现，继续开。后来别人发现那个人的脚从车尾露出来了，才发现车拖人。最后认定她不知道车拖了人，因为车没有从人身上轧过去，是拖在了底盘下，死亡原因是头部碰到了地面。后来有出租车司机提供了一个线索：说这个人经常在这个地方碰车，以前这个出租车司机也在这个地方碰了他，还登记了他的身份证，赔了几千块钱，又送他去医院，因为有身份证登记，确认是同一个人。据此，警方认为死者有碰瓷的可能。接下来就涉及法律问题了，究竟是交通肇事逃逸还是普通的交通肇事，是故意伤害致死，还是意外事件。最后是按普通交通肇事处理的。一个案件发生以后，涉及到许多问题，既有事实问题也有法律问题。你要通过这个建立自己思考的框架。如果要你给这个女司机当律师，你就要想这个案子的关键是什么。当然基础是事实，事实搞不清，法律肯定也不会适用的正确。

（四）事实辩护和法律辩护不能截然分开

很多情况下，事实和法律是能分开的，但不是绝对的，绝对了也可能会犯错误。比如现场抓获一个毒贩，当然有涉及到比如毒品是什么样的毒品、毒品数量是多少，纯度是多少这样的事实问题。但是同时就涉及到法律问题，比如说要什么样的机构鉴定，怎样鉴定，用什么程序鉴定，如何取样，这就涉及到法律对鉴定本身要求的程序。所以说事实问题跟法律问题不是截然分开的。反过来，在法律问题里，也要涉及事实问题。比如说量刑，这肯定是个法律问题，但是这个法律问题也有事实因素，比如说立功，就涉及到构成立功的具体事实。所以说法律问题中间也有事实问题。在我国的审判中，法律和事实是一起审的，法官既对事实做出判断，又对量刑做出判断，甚至在判决书中，都不把这个写的很清楚。所以很多的法官也不会这样来区分，因此在法庭上辩护的时候，律师不要说现在进行事实辩，现在进行法律辩。人家听起来可能就觉得太书生气了。比如一个案子，你认为事实没有任何争议，你可以说我对事实没有任何意见，我现在就适用法律发表一些辩护意见，这样可以，或者说就本案的事实我有如下的辩护意见，也可以。

二、事实辩护的运用

关于事实问题，刑事诉讼法有两个条文进行了界定，一个是刑事诉讼法第162条第一款，（一审）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。即一审要判决有罪的，要事实清楚，证据确实充分。另一个是第189条第三款，原判决事实不清楚或者证据不足的，（二审）可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。即，事实不清，证据不足要改判或发回重审。这是我国法律对事实问题做出的基本规定。事实辩护要辩什么？我们认为主要应围绕以下几项内容：

（一）事实是否清楚

事实是不是清楚，是事实辩护的起点。也就是说你做一个案件，首先要看控方指控的事实是不是清楚。有一些案件可能事实就不清楚，存在着争议，比如说指控一个人通过收房子受贿的案件，这个人去看房子，涉嫌行贿单位的人就动员他买一套，安排了人帮他办了手续，代付了房款并进行装修。后来给他送来付款收据和房子钥匙，这个人当时还说一共多少钱，我把钱给你，对方说不用，以后再说吧。这个事实大家都一致认可，但是接下来的事实大家说法就不一样了。帮他垫付房款的这个人说，在这之后他就没再提给我钱的事；而他自己就说我打电话给他讲过，但是他一直往后拖。这个案件事实问题可以分为两个时间段：人家给他钥匙，给他收据，他问多少钱，要给钱，对方说不忙等事实，双方的说法基本上是一致的，没有争议，是清楚的。但是给了之后，他到底想没想要再还这个钱，有没有表示过还钱就有争议了，而后面这个行为更重要，决定了他的行为究竟是一种拖欠还是一种贿赂。后面这个事实就是有争议的，辩护的话，重点就得研究这个事实，前面的部分就不用努力去研究了。

（二）事实是否有证据支持

犯罪嫌疑人、被告人没有争议的事实，如果要据此定罪量刑，这一事实还必须有证据支持，要由控方举出证据来证明，而不是凭空说，没有证据的事实，不能据此定罪量刑。例如，指控一个人受贿，至少要有三个方面的事实证据：第一要证明他是国家工作人员，第二要证明他收了款物，第三要证明他为行贿人谋取了利益。虽然事实很清楚，但是如果没有这三方面的证据支持，也不能定罪。比如前几年很受媒体关注的付中涛开林肯车撞死小女孩案。他开车撞了小女孩没有争议，但小女孩究竟是被撞击时当场已死亡还是在他拖的过程中致死，这就是个争议问题，最后也未查清。而这个事实决定了这个案件的定性究竟是交通肇事致人死亡还是故意杀人。虽然判决付中涛故意杀人，但这一关键事实是未查清的，也缺乏证据支持。

（三）证据是否确实

证据是否属实涉及证据的真实性问题。证据本身是不是真实的，这是我们辩护中经常要考虑的。经常有这种情况，虽然有证据，但是证据是假的，是不可靠的，因而不能采信。在辩护过程中，很多时候，像共同犯罪，行贿受贿等等，往往有很多份笔录，控方在法庭上往往把这些笔录拼着念，说这个人怎么讲的，那个人怎么讲的，结果形成了证据链。侦查部门也都搞成证据链，一般来说能送到法院起诉的案件都有证据链。辩方的工作是怎么打破这个证据链。例如，在办案过程当中，很多笔录现在不是用笔来记，而是用电脑记。有时记录的人嫌麻烦，比如受贿的案件，说到某个事的时候，把送钱那个人怎么说的那一段打下来了，到时拷到受贿那个人的笔录中。如果仔细核对，会发现两个人或几个人的证言，讲到这个地方的时候一模一样，甚至连错别字都一样。如果你抓住这个，就可能把一些证言都推翻。因为这很明显，肯定是复制的，不具有真实性。

即使形成证据链，有时候有些证人证言是不真实的。2007年报道的一个江苏的诈骗案，应该是很冤的。被告人叫严发祥，1982年被羁押。当时我国市场经济还不发达，经济状况和现在完全不一样。严发祥是一个转业军人，复员以后回到家乡江苏射阳县。当地渔业公司有他一个很好的朋友叫江波，任该公司经理。渔业公司有10万斤带鱼卖不出去，他当兵时在宁夏，与宁夏的建筑公司熟悉。他帮助联系建筑公司，后者正好要带鱼。渔业公司给严发祥的鱼价为0.5.元/斤，严跟宁夏谈的价格为0．62元／斤，这中间每斤他赚了0.12元，共赚了1万多块钱。但渔业公司只能开0.5.元/斤的发票，不能开0．62元／斤的发票，江波当时因为想把鱼卖出去，就帮着想办法。最后江波找渔业公司下属单位开了3张能予入账的代系统外的发票。这10万斤鱼很快运过去，宁夏把鱼收下了，以0．50元／斤向渔业公司汇付了鱼款，并以0．12元／斤付给了严发祥一万多元现金。宁夏这边把鱼也吃了，帐也做完了，本来就没事了。结果1982年经济领域严打，先查渔业公司的经理江波，认为他可能有贪污或者受贿的问题。查了半天没事。县政法委就说没事不行，他没事得找找别人有没有事，现在的严打别的地方都打出不少，我们这个地方还没有。结果发现了带鱼这件事，然后就查到了严发祥身上。本来严发祥也没有什么问题，因为那时候不那么讲投机倒把了，他自己也觉得没有什么问题。但是渔业公司经理江波，因为被查很害怕，等到一查这个事的时候，因为那三张发票是他找人开的，他就慌神了，打电话告诉那个开发票的人说，要找你们调查就说不知道。结果变成了严发祥自己弄假发票，跑到宁夏骗了一万多块钱回来。就给他定诈骗抓起来了，并按诈骗罪起诉了。公安、检察院和法院都认为这个案子有问题，因为指控他诈骗，但没有人被骗，没有人承认被骗，宁夏建筑公司说自己没被骗，就是0．62元／斤买的鱼。但最后还是给他按诈骗定了罪，判了11年。从1982年开始羁押，他不断申诉，一直到1989年，再审给他改成了8年，到了1990年才刑满释放。释放后他还是不服，渔业公司经理江波心里也很不安，江波想跟他解释，但严发祥当兵出身，脾气很暴躁，就不见江波。但是严又不服自己的案子，总去申诉，法院都不理他，从1990年一直拖。渔业公司的江波，总为这个事不安，身体又不好，就找了个律师做了证，又给法院制作了一份录像，大致内容是：我是参加新四军后工作的，已是80岁的人了，离上西天的日子也近了。在我有生之年，请求党和政府能按政策为严发祥彻底平反，我也对得起人民，对得起党了。同时他又把情况告诉了当时指示开发票的那个人。最后拿着这些证言，严发祥才把案子改了，2008年的时候改成无罪。

这个错案和当时的形势很有关系。另外地方政府要成绩。所以说办案子绝对不能有指标，有指标就会出问题，就会出现冤案错案。就这个案件本身说，最主要问题就是证人证言的虚假，关于发票怎么来的证言是虚假的。当然从法院的角度来说，有一个很严重的错误，没有人被骗，怎么能说人家诈骗呢？从证据来说，有证据链，而且链上了，因为有人说假话，证人证言都是假的。我们如果要辩护，就要想办法打破这个假的链，只有这样才有可能把这个案子解决。

（四）证据是否充分

证据是否充分涉及到证据的关联性问题。从辩护的角度，这点可能用的比较多。因为一个案件起诉到法院后，它肯定有证据。坦率地说，我还没有看过一个案件，公诉人起诉到法院，一点证据也没有，这种案子好像没有过。总是有证据，并且可能形成了证据链。这时就需要研究这个证据链的充分性，即是不是充分证明了所指控的事实。我曾经办理一个受贿案件，被告人确实收了行贿人的钱，数额也无问题。但行贿人是个开发商，其工人租住受贿人的房屋，二人讲好付房租，但行贿人一直未付。受贿人认为行贿人所送之钱就是房租，且还不够。这样的事实查明后，就无法给受贿人定罪了，法院判了无罪。

从事实辩护的角度，就给大家讲以上四个方面：事实是不是清楚，事实有没有证据支持，事实是否真实，事实是否充分。事实问题没有法律问题那么多类别，但是案件辩护过程中，事实总是最重要的。尤其在我国，有时律师不一定分的清事实问题和法律问题，而法官有时也分不清。但对于辩护来说，首先要考虑事实问题。

三、法律辩护的运用

下面讲一下法律辩护的运用，主要就是法律适用的问题。在辩护中，法律问题是最多的。下面分成几个点来谈。

（一）定罪方面的辩护

首先要考虑的是被告人是否构成犯罪。在辩护实践中，持无罪辩护意见的案件还是占相当大比例的。很多的案件不是事实方面的争议，而是在法律方面。比如大家都知道的周正龙案，指控他犯了诈骗罪。这个案子发生后，有很多人采访过我，我当时的意见是控方指控他诈骗，也还是可以。但是这个案件细想下来，我认为无罪的余地还是很大的。这个案件，有两个点值得讨论。一是很多人，包括和我一起接受采访的人不主张公安介入这种案子，认为应通过行政方式来处理。但我认为，像周正龙这种案件，当时公安介入是对的。公安可以放宽标准去立案、调查，从而把事情搞清楚，因为公安毕竟有一些强制性的手段，能搜集到一些证据。如果公安不介入，可能周正龙这个案件到今天还在争，社会影响很差，而且没有多少积极意义。公安介入之后把事情查清楚，但是查了之后是不是要追究刑事责任，这要看具体案情。我给公安讲课的时候，曾经提出了公安的办案原则，是两句话：一句话是立案标准要宽。有些案件可以放宽标准立案侦查；第二句话是采取强制措施要严。是不是抓人，是不是一定要移送起诉，要严格掌握标准。查了之后不够罪还人家一个清白，这也是立案侦查的一个成绩。像周正龙这个案件，公安介入侦查，我是支持的。二是周正龙是不是真的够罪，我后来也跟很多人一起讨论过，感觉这个案件按照我国刑法的规定，还是不以犯罪追究为宜。因为我国诈骗罪的规定是被告人骗取公私财物较大。说周正龙骗肯定是有的，比如骗名誉，骗点好处，还有说不出来的东西。但是骗钱物这点就不那么确定。如果事先林业部门悬赏，说谁要是拍到老虎就奖励2万块钱，周正龙要骗这个钱因而造个假，那诈骗的性质就比较确定了。而事实是2万元奖励事先并不确定，因为他照了老虎，才奖励他，而且奖2万还是奖8万，都有可能，是个非常不确定的东西。很难证明他当时做的时候就是为了骗这个钱。同时，在犯罪构成的故意上也有欠缺，他要骗东西，骗点声誉，骗点好处可能有，但是刑法规定诈骗罪是骗取较大财物，因此，这个犯罪故意就欠缺一些。所以说，周正龙这个案件值得推敲。从整体上说，侦查终结后，撤销案件不起诉，我看也可以。二审给他改成缓刑，也是一个正确的做法。这个案子如果判了实刑，确确实实有很大的负面影响。大家都认为，当官的那些人都没事，只抓了个农民。他实际上还是弱势的。像周正龙这个案子，是属于有争议的，但是最后定了罪。当然实践中也有完全不够罪的，就无论如何不能定罪了。

其次要考虑的问题是构成何种罪。这是辩护中经常要考虑的问题，就是此罪和彼罪，构成哪种罪。作为辩护人，有一个最基本的原则，即往轻罪的方向辩，把重罪辩成轻罪，比如贪污辩成挪用公款，职务侵占辩成挪用资金，绑架辩成非法拘禁，都是从重往轻辩。举例说明，有一个案件，一审定绑架罪判了12年有期徒刑，二审辩是非法拘禁，理由是被告人与受害人之间存在债权债务关系。案情是这样的：受害人与被告人之间存在债权债务关系。受害人是一个加拿大人，不会说中文。被告人找了两个农民，让他们把受害人圈到一个房子里看着，逼钱。后来受害人举报说两个农民当时要25万美元（超过债权数额）。在二审开庭时，那个看管的农民说，这是不可能的，因为他根本不会英语，只负责在那看着，不可能说出25万美元这件事。因为受害人与被告人之间确确实实存在债权债务关系，二审法院采纳了辩护意见，改成非法拘禁，改判为两年有期徒刑。虽然还是构成犯罪，但是在刑期上就差了很多。再比如杭州飙车案，社会影响很大。很多的网民及舆论都希望按以其他方法危害公共安全来定罪。我个人认为不是危害公共安全，因为说到底，还是年轻人疯狂，寻求刺激，忘乎所以。我觉得定成危害公共安全并不恰当。即使定了危害公共安全罪，也不能按照危害公共安全罪最高法定刑判死刑，那就太重了。

第三个要考虑的问题是是构成哪个犯罪情节或者量刑幅度。我国刑法中有大量犯罪，比如盗窃、诈骗、贪污、受贿等，都有数额、情节等方面的规定，比如数额较大、数额巨大、情节严重等，很多罪都是这样分成若干个量刑幅度。所以在辩护时，必须要看控方指控了哪个量刑幅度或在哪个情节下。比较典型的案例就是三鹿奶粉案。田文华是按照生产、销售伪劣产品罪起诉的，起诉以后把很多人搞糊涂了。当时有记者问我，说实在话开始我也没明白这个指控是怎么一回事。刑法中相关的有几条，一个是第140条是生产、销售伪劣产品罪，这个罪可以定。还有一个是第141条生产销售假药罪，这个罪肯定不能定。第三个就是第143条生产、销售不符合卫生标准食品罪，这个也可以定。第四个就是第144条，生产、销售有毒、有害食品罪，这一条也可以定。而刑法149条规定生产、销售141条—148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第140条最高刑是无期，第143条最高刑也是无期，第144条，通常情况下都是判10年以下，致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，按照第141条生产、销售假药罪处罚，即“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”这条最高刑是死刑，因此，很多媒体就说田文华可能要判处死刑，因为根据上文提及的法律规定，应指控田文华构成第144条生产、销售有毒、有害食品罪，并按照第141条生产、销售假药罪的最高刑处罚，而实际指控的却是生产、销售伪劣产品罪。当时，我觉得从辩护的角度，肯定要考虑能不能定第143条生产、销售不符合卫生标准食品罪，这个罪最高刑是无期。后来经检察机关解释，才大致明白，对田文华确实是按第144条适用了第141条的处罚，但是第144条、第141条有规定，致人死亡的或者对人体健康造成特别严重危害的，才是死刑的档。而三鹿这个事件对田文华的定罪，划了一个时间段，所指控的这一时间段没有死亡或者对人体健康造成特别严重危害的病例，严重的都发生在之前，对田文华不能按144条的最高量刑情节适用第141条最高刑处罚。而第141条及144条最高量刑情节的上一量刑档上限是10年以下有期徒刑，因此，按照刑法第149条的规定，应按处罚较重的第140条生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。田文华案，因为媒体非常关注报道非常多，所以检察机关后来也觉得有些工作没跟上，弄的社会上议论纷纷，各种看法都有。所以后来有些案件就改善了，比如邓玉娇案件，判决后马上就开新闻发布会，陈东海案件，也是这样，及时解释一下，一定程度上会消除社会大众对司法判决的不同解读甚至质疑。

（二）证据合法性的辩护

通常情况下，证据问题主要是事实问题。一个案件，所发生的事实只能是一个，而事实要靠证据来证明。但证据本身也涉及法律问题，就是证据合法性的问题。证据合法性的问题有事实，比如说证据是不是通过刑讯逼供获得。但是合法性本身是个法律问题。针对证据合法性问题的辩护，可分成几个方面，下面分别谈一下：

1.证据收集和形式是否合法

对于辩护来说，这是一个非常重要的内容。我们拿到一个证据，除了真实性、关联性之外，更多的要考虑合法性。合法性包括证据的收集过程和证据的形式是不是合法。

（1）言词证据，主要是指笔录，包括证人证言、被告人供述等

刑诉法第93条规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答。这一规定与被告人的沉默权是完全相反的。侦查人员问，犯罪嫌疑人就必须回答，不回答不行。这不太符合人权原理。讯问的合法性问题刑事诉讼法有一些很具体的规定和要求。《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑事诉讼法司法解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”即，一不能刑讯逼供，凡是刑讯逼供获得的言词证据都应被排除。二不能引诱。侦查人员讯问时，不能采用引诱的方式。当然，何为引诱，我国法律缺乏标准，实践中也难以判断。对辩方而言，也涉及不能引诱问题。西方国家案件审理过程中，有一条规则，在主询问中，只能直接询问不能提诱导性问题，只有交叉询问才可以提诱导性问题。这一规定适用于控辩双方。《刑事诉讼法司法解释》第146 条（二）项明确规定“不得以诱导方式提问。”也就是说，在我国的法庭庭审过程中，禁止诱导性询问。三不能欺骗，实践中也难以掌握。比如侦查人员告诉犯罪嫌疑人说你承认了吧，承认了就给你取保或把你放了，但事实可能不会取保或者释放。四不能威胁。比如侦查人员说你不老实交代就把你儿子、老婆抓进来，让你倾家荡产，等等。这是不是威胁？实践中缺乏判断标准，难以掌握。在司法实践中，像引诱、欺骗和威胁等非法证据排除理由都是很少用的，很难用这些理由排除证据。只有刑讯逼供，如果查证属实，才能作为非法证据排除。

根据我们办案的经验，拿到一份笔录以后，不要简单看它是否很完整，要细心研究，仔细分析，就可能发现问题。我现在列一些笔录中会出现的问题，供大家参考。

1有些笔录往往讯问人和记录人的名字、身份写的不清楚，甚至写错。

2有些笔录，尤其现在用电脑制作的笔录，记录人和讯问人都不签名，而刑诉法要求讯问人、记录人和犯罪嫌疑人都要签名。

3有些笔录在打字时写了一个时间，而犯罪嫌疑人签名时签了另一个时间，这样同一份笔录上记载的形成时间就不一样。这种笔录可能会被排除。

4讯问或询问的时间有的过长，比如连续七八个小时，甚至更长的到十几个小时，几十个小时。

5记录时把时间写错。比如写7月18日10点到7月18日1点，7月18日的1点是凌晨，等于时间颠倒了。这里主要是用24小时制还是12小时制不明确，应该写13点，或者注明下午。有的笔录只有开始的时间，没有结束的时间。或者根本就没写时间，这都可以提出质疑。

6同一个侦查人员或者记录人，同时审讯两个或者三个嫌疑人。比如同一个时间，从7月18日8点到11点，在审讯张三，但是另一份笔录记载7月18日10点到11点，又在审讯李四。这两份笔录之间肯定有矛盾，有时两份笔录都会被排除。

7有的笔录，同一个犯罪嫌疑人、在同一时间段有两份笔录。这明显存在问题。

8把证人和嫌疑人的名字写错，甚至把审讯人员写成嫌疑人或者写成了证人。

9讯问人问完之后，按法律规定要签名的。有时一个书记员或侦查员代所有人员签名，结果所有人的签名都是一个人的笔迹。相反的情况也有，同一个人的签名却有两种签法，其中一个或者两个肯定不是他自己签的。

10讯问时只有一个侦查人员，由他在场签字，而法律规定讯问犯罪嫌疑人必须两个人，如果是一个人的话，这份笔录是无效的。

11询问证人的场所不适当，是现在一个较常见的现象。刑诉法第97条规定，询问证人要在证人所在单位或者住处，或者是在侦查机关所在地。六部委的规定第17条又特别规定，不得另行指定其他地点。也就是说侦查机关在向证人取证的时候，地点只有三个：证人的家、证人的单位和办案机关的单位。但是目前在实践中，往往都是在宾馆等其他地方，律师可以就询问的地点提出质疑。但这一法律规定操作起来确实存在实际困难，因为通常证人不愿意让侦查人员到他家里或单位，自己又不愿意去侦查机关，这样侦查机关也有难处。实践中，侦查机关用两个方法来解决：一是由侦查机关写一个证明，说某宾馆几号房是我单位的临时办案点，这个宾馆房间就相当于侦查机关的办案地点。还有一种是侦查人员开始就给证人讲，按照法律规定，我们应该到你家里或者你单位，或者你到我们单位，但是现在因为你不同意那些地方，你选择要在这个地方，是不是这种情况？证人说是我选择的，我同意在这作证。并记录在询问笔录中。像这两种情况我觉得可以排除另行选择其他地点的违法性。

12有些犯罪嫌疑人经常被换看守所，在这押半个月，换个地方再押半个月，经常换，有点惩罚的意思。这个辩点可以讲，但法律依据不足，通常法院不会采信。

（2）书面证据

书面证据的合法性问题涉及三个方面：一是证据调取，二是证据说明，三是证据辨认。证据调取就是收集证据，公安机关办案规程是有一套规定的，即公安机关向有关单位收集、调取书面证据材料，必须有提供人签名并加盖单位印章；公安机关向个人收集、调取的书面证据材料，必须由本人签名或者盖章，写上日期。不这样做是不规范的，或者是有瑕疵的。同时，律师去调取证据，也基本上要参照这一规范，不要只讲侦查机关的取证不符合规定，律师自己也未做到。这里还涉及一个证据原件的问题，因为现在调取书面证据，包括侦查机关、律师去调取，人家都不大可能提供原件，比如说财物凭证还要作帐用，只能给复印件。提供证据的单位加盖公章，并说明原件在什么地方，就符合法律要求了。

在办案实践中，证据说明往往比较乱。有两类的问题：一是单位写的说明经常很笼统，无法质证，我们认为证据说明应由证人写，然后单位盖章，可以认为单位认可。现在从侦查机关看，在减少这种单位写的说明。二是证人写的说明，应该就是证人证言。要按照证人证言来做笔录，或者由证人单独书写一个书面的证言。但实践中，有些证人就在书面证据的空白处写一句或几句话说明书证，我觉得这不够规范。因为这份证据是一个书证，法律上要按照书证来质证，而证据说明是证人证言，这样简单的写法不符合证人证言的规范要求。所以我们认为，应该把书证和证人证言分开，要让证人单独写证据说明。

证据辨认是由辨认人确认该证据的真伪，及是否由自己制作等。比较详细的证据辨认就是证人证言了，应单独做证言笔录。但现在有些侦查机关往往证据辨认时连带写证明说明，我们觉得这样的做法也不够规范。

书面证据需要调取、说明和辨认，主要是因为我们国家的实践是绝大多数证人不出庭作证，这与西方国家不同。在西方国家，所有的书面证据不是由公诉人拿到法庭，而是由证人提交。比如说传会计来作证，他拿着某个凭证给法庭说，这个凭证是我哪天做的，是怎么回事等。通过他出庭作证把书面证据引到法庭。而我国的书面证据都是订成一本卷，由检察院提交给法院。

2.证据必须经过法庭举证和质证

作为定案根据的证据，必须要在法庭出示经过质证，然后再由法官决定是否采信。《刑事诉讼法司法解释》第58条明确规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的根据；未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”如果证据没有经过法庭质证，甚至都未在法庭出示，最后判决书却引述这个证据来定罪，就是错误的。

3.鉴定结论

鉴定的问题在刑事辩护中非常重要。现在鉴定越来越多，普通的刑事案件可能涉及到血迹鉴定、痕迹鉴定、笔迹鉴定、指纹鉴定等等，同样，经济犯罪案件涉及财务方面的司法会计鉴定等。现在按照法律规定，鉴定机构由司法部统一管理，变成一个独立的社会组织，但实践中远未达到这种程度。实践中，一些鉴定机构的专业水平不是太高，管理较乱，鉴定人员的素质和管理也存在问题。因此凡有鉴定结论的案件，一定要特别注意鉴定的问题，往往鉴定会成为一个很好的辩护点。

鉴定结论往往存在下面一些问题：

第一，鉴定机构、鉴定人必须具备专业资格。在我国，资格的要求是双重的，机构要有资格，个人也要有资格，而在国外只要求个人资格。比如，一个土木工程学家，就可以就混凝土方面的专业问题发表意见；物理学家，就可以就摩擦痕迹问题发表意见，等等。

第二，鉴定是解决事实问题，不是法律问题，鉴定结论不能定性。凡鉴定书中判定某个人构成某罪，这种结论都是无效的。比如伤亡鉴定，鉴定人员只能鉴定人是被什么东西碰撞，致死的原因是什么，而不能判定是否被杀，是谁杀的。

第三，鉴定要客观独立。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第10条规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人要独立鉴定，不能抄袭别人的鉴定结论。无论谁聘请鉴定人，他都必须独立地进行鉴定，这与律师是不一样的。律师是有角色定位的，所以美国人开玩笑说，律师谁请帮谁说，怎么说都有理，确实是这样。因为律师是为自己当事人服务的，要维护自己当事人的合法权益，如果帮助对方当事人，自己的当事人就要解聘你了。但是鉴定人不是这样，必须是客观、独立的。著名的华裔法庭科学家、刑侦鉴定专家李昌钰博士他就非常坚持这一独立原则。当年有一个案子是肯尼迪总统的外甥涉嫌强奸，肯尼迪家族请他做鉴定。开始请他时他不去，后来律师反复请，让他一定去，而且许诺了非常高的报酬，他当时正好需要实验室经费，就答应了。但他提出了条件：第一，我只能依据事实作证，肯家不能左右；第二，我的调查报告完全独立，律师及肯家都不能更改。后来李昌钰到了现场之后，拿出两块手帕在两个地方擦了一下。审判时轮到李博士作证，他就在法庭说，根据我的鉴定，那个受害女孩讲的不是真话，因为在刑事科学上，有一个定律叫微量物质转换定律。简单地说，当两个物体的表面在运动中接触的时候，总会产生一定的微量物质转移，一个物体表面的微量物质会转移到另一个物体的表面上去。就像两辆汽车发生碰撞时，一辆汽车的油漆和油污等微量物质也可能转移到另外一辆汽车的表面上，于是就会留下碰撞的痕迹。任何物体在接触的时候，或多或少都会发生微量物质的互换转换。随后，李博士让陪审团看他从草地上擦过的手帕，说能看见手帕有很多绿的痕迹；另一块手帕我在水泥地上擦过，上面有一些水泥的痕迹，有一些纤维被磨损了。接着他说，我仔细的检查了那个女孩的裙子、内衣，既没有草地的痕迹，也没有水泥地上的痕迹，这就说明那个女孩讲的被告人把她按倒在水泥地上，又拖到草地上的话是不真实的。最后这个案件的被告人被无罪释放了。由此说明，鉴定必须客观独立，要根据事实来做，而不能是谁请帮谁说话。不能做到客观独立的鉴定人时间长了就没有威信了，法官不愿意信，别人也不愿意信了。

第四，鉴定要有委托，且委托不能超过业务范围。比如，不能委托鉴定机关就被告人法律责任做鉴定，也不能让医学专家做会计鉴定，等等。

第五，鉴定有一些形式上的要求，比如有鉴定人签名，司法鉴定机构要盖章，缺其中一个都可以说这份鉴定是无效的。

第六，鉴定的依据必须是客观的，比如勘验现场的记录，财务凭证等等。鉴定结论不能依据证人证言，也不能依据一些人的认识和意见。

第七，鉴定人要准备出庭作证。现在这方面规定更明确了，比如，最高法院关于死刑案件二审开庭有两个要求：一个是关键证人要出庭作证；另一个是鉴定人要出庭作证。

4.非法证据排除

这是证据合法性中很重要的内容。现在最高法院有出台关于排除非法言词证据的司法解释的考虑，但书面证据能不能排除一直在争论，国内外都没有统一的认识。但是非法言词证据，尤其刑讯逼供的言词证据肯定要排除。下面简单讲几个要点。

第一，非法证据排除由谁来提出，现在大家一致的意见是由辩方提出，就是由被告人、辩护律师来提，即由被告人提出受到了刑讯逼供。但是提的时候要证明到什么程度，我们认为这个责任不能太重，有具体线索、事实即可。

同时还要讲一点，辩方提出的受到刑讯逼供的证据，应在证据合法性方面放宽标准。有个例子，一被告人在法庭上说受到了刑讯逼供，辩护律师就拿出了一个证据，是被告人被刑讯逼供后被送回看守所时，看守所的检查登记记录，记录里记载了哪里有伤等，还有民警签名。这个记录是这个被告人在看守所趁着看管不严的时候偷偷撕下来藏起来的。在会见律师的时候，交给了律师，律师拿到法庭上。这是个很有效的证据，但来源不够合法。因此有人提出辩方证明非法证据的证据，不要求合法性或放宽要求合法性。现在也有很多人支持这个意见。

第二，由控方证明没有刑讯逼供。这个意见是大家一致认同的。过去控方的证明经常是侦查机关写个证明，说经我们调查，办案人员没有任何刑讯逼供行为，就结束了。我们认为这个不够，要调查的更细，找相关的证人都了解一下情况，包括羁押场所等。必要时要让被告人所指控的刑讯的警察出庭作证。

（三）量刑辩护

量刑辩护现在越来越受重视，很多地方都在做量刑程序改革试点。律师在进行量刑辩护时，第一要明确适用哪个量刑幅度，是在数额较大、巨大或具体哪个情节下。第二要明确提出法定的从轻、减轻及免除处罚情节，比如共同犯罪的主犯、从犯、胁从犯，犯罪预备、未遂或中止、无责任能力、限制责任能力，又聋又哑或者盲人犯罪，以及刑事责任年龄，等等。这都是辩护中经常要考虑和应用的。

还有一条叫特情引诱，属于侦查陷阱，可以作为被告人的抗辩理由。这一辩护与西方国家相似，同时，凡有特情引诱的，比如像毒品案件，通常不适用死刑立即执行。

此外，量刑还有很多酌定情节。简单列举一些，比如：没有前科劣迹、认罪态度较好、挽回了经济损失或者赔偿了损失、受害人谅解、一贯表现良好、对社会有过重大贡献、公众替他求情、受害人有过错、犯罪动机是可以原谅的等等。

在量刑程序中，现在要求控方要提出具体的量刑意见，比如说应该判三年。同样辩方也可以提出一个具体的量刑意见，比如说判一年，或者判缓刑。再此基础上，再提出具体的量刑理由。这样做会使刑事审判质量大大提高。因为基于这些年的经验，很多时候都是在争定罪问题，够不够罪，构成哪一个罪。到量刑的时候都是在谈抽象意见，其实量刑是一个更具体的东西，与被告人的利益也更直接相关。以前在法院没有判决之前，控辩双方都不知道法院在量刑上会怎么判。现在公诉人和辩方，可以给法官提供一个具体的意见，当然法官不一定采纳，他可以超出控辩双方的意见判决，但他至少要考虑相关的理由，或者说要给出一个判决理由。在量刑辩护时，将来也要考虑财产方面的辩护。有些案件往往侦查机关扣押了很多财产，但起诉的犯罪涉及的非法财产比所扣押的财产少很多。但法院判决时罚没很多，或者判决根本未涉及财产，最后所扣押的东西都被收缴了。财产方面的辩护也应该是量刑辩护的一项重要内容，合法的财产就要求判决书写明，并发还给被告人及其家属。该给受害人的给受害人，该收缴国家的收缴国家。

（四）程序辩护

程序辩护基本是一个法律问题。有人这样解释过实体法和程序法，认为实体法是约束老百姓的，程序法是约束国家的。程序法对于辩护来说是更重要的。辩护必须研究程序问题。我刚才谈到的有些东西就是程序，比如说证据合法性问题，鉴定问题等等。因为实体辩护和程序辩护专门有一个专题，在这就不细讲了。但是要告诉大家，程序辩护是法律辩护一项重要的内容，但是它不仅仅是法律问题，程序辩护也涉及事实问题，比如说被告人立功，就要拿出立功的材料，这个材料本身就是一个事实问题。还有很多有关程序方面的问题，也涉及事实。

我国法院审判基本上不分事实问题和法律问题，所以讲课的时候也很难截然分开，即使分开对实际用处似乎也不大，这次讲课主要是让大家明白什么是事实问题，什么是法律问题。比如说鉴定只能鉴定事实问题，不能鉴定法律问题。如果连事实和法律问题都分不开，自然也就没法发表意见了。

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事实辩护与法律辩护

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