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学者谈“大义灭亲”轻刑化：须正确界定亲属范围

　“大义灭亲”轻刑化的正当性基础

　　一、问题的提出

　　最高人民法院于2010年12月20日公布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。该意见第一条第四款规定:“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关,或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为,并如实供认犯罪事实的,虽然不能认定为自动投案,但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”该规定在全社会引起了广泛关注和激烈讨论。不少报道赫然以诸如“最高法院:‘大义灭亲’可减刑”之类的标题吸引眼球,这是有失严谨的。一般来说,大义灭亲主要是指为了维护正义,对犯罪的亲属不徇私情,使之受到应得的惩罚,尤其适用于长辈对晚辈。鉴于此,笔者认为,以“被动自首”指称该款行为似乎更为恰当。由于“减刑”系刑法上的专有名词,具有特定含义,将“可以酌情从轻处罚”简称为“减刑”显然欠妥,故用“轻刑化处理”更为合适。但为通俗起见,下文有时也用“大义灭亲”来指代该款内容。

　　二、被动自首轻刑化处理的七大理由

　　第一,从规范的性质来看,该款并不是义务性规范,更不是强制性规范。该款只是一项量刑规则,要求司法者对犯罪人亲友的“大义灭亲”行为进行肯定性评价,量刑时酌情考虑而已，对犯罪人亲友本人的权利义务的影响是非常有限的。此外,该款规定用“可以”和“酌情”,而非“应当”,给了法官一定的自由裁量权,又有最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第17条和《人民法院量刑指导意见(试行)》第4条等规定的制约,并不会导致自由裁量权的滥用以致有失公正。因此，有人称该款破坏人伦、冲击“虎毒不食子”的伦理底线、背弃传统文化,完全是夸大其词,危言耸听。

　　第二,该款规定没有突破现行法的规定,并无违法之处。刑事诉讼法第八十四条第一款规定:“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”就此而言,犯罪人的亲友的“大义灭亲”行为,本质上属于履行举报义务,只不过比举报走得更远一步而已。刑法第三百一十条第一款关于窝藏、包庇罪的规定,禁止任何人窝藏、包庇犯罪人,已否定了犯罪嫌疑人的亲友隐瞒其犯罪行为的合法性,“亲亲相隐”并无存在的法律基础。事实上,一些犯罪人的亲属藏匿了犯罪人而侥幸逃脱法律制裁,只是由于司法资源的有限性及诸多主客观条件的限制,司法机关未能把一切犯罪行为绳之以法而已,这决不表明藏匿行为就是正当的。

　　第三,该款规定符合刑法学基本原理。首先,该款完全符合刑法目的。我国刑法第一条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民……”该款规定双管齐下,恩威并施,有利于增强威慑力,加大犯罪行为的防控、打击力度,减少社会恐慌,从而维护正常的社会秩序,保障人权。其次,该款规定是刑罚个别化的客观需要,在一定程度上体现了有利于被告人的原则。量刑情节,包括罪前、罪中和罪后情节,并不全由犯罪人作出,更不是仅指罪中情节。犯罪人亲友的“大义灭亲”行为,是重要的量刑信息,其积极意义不容忽视。对犯罪人亲友的这些行为视而不见,是不妥当的。再次,该款符合量刑规范化的大趋势。实践中,如果遇上该款所列的情况,是否作轻刑化处理常常操作不一,该款实施后有利于统一认识,减少恣意,规范司法行为。最后,从立法技术的角度来看,该款既未加重刑罚,也未进行类推解释,更未增加罪名,只是由于其效果宜类似自首,制定者便如此拟制,制定了这一准用性规范。一些批评者认为制定者将该行为与犯罪人的自首混同,是站不住脚的。