叶文波律师网

行为人滥用职务范围内的权力是否等同于滥用自由裁量权？

国家机关工作人员在其工作职权范围内往往具有自由裁量的权力，所谓自由裁量权，“是指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。”既然国家机关工作人员在其职务范围内有自由裁量的权力，那么他在行使其权力的时候是否存在滥用的情形呢？

　　对于前者，回答是肯定的，因为国家机关工作人员的职务行为具有特定的宗旨，行为人滥用职权的行为虽然在形式上符合自由裁量，但由于其行为违背了职务行为及自由裁量所要求的正义、公正、公平、和合理性，因而仍然构成职权的滥用。

　　对于后者则需要进一步分析。因为在行政法学界，一种较为普遍的观点认为滥用职权时自由裁量权范围内的一种违法形式。这种观点对刑法学界亦产生了一定的影响，有的学者虽然没有明确主张这种观点，但其对滥用职权行为的分类仍然反映了这种倾向。我们认为，判断行为人滥用其职务范围内的权力的行为是否等同于滥用自由裁量权，必须考虑国家机关工作人员所享有的职权是否皆为自由裁量权，答案显然是否定的。因为任何国家机关的职权都是自由裁量权和非自由裁量权两部分组成的。对于非自由裁量权，行政法学称为羁束权力，这两种权力都存在被滥用的可能。如：法律规定办证机关对于符合条件的申请人应当颁发证件。这种权利是一种羁束权力，颁证机关工作人员如果滥用此权利，对符合条件的申请人拒绝颁发证件即构成对羁束权力的滥用。因此不能把行为人滥用其职务范围内的权力的行为等同于滥用自由裁量权的行为，否则，就会人为的缩小滥用职权行为的范围。

　　第二，行为人滥用其职务范围内的权力是否包含故意放弃职守的行为？这一问题也可表达为滥用职权行为是否仅限于作为，不作为是否构成滥用职权？对此学界存在两种截然对立的观点：

　　一种观点认为，不作为可构成滥用职权，即故意放弃职守的行为是滥用职权的一种表现形式。一种观点则相反，认为滥用职权行为只能是作为，故意放弃职守的行为不属于滥用职权。理由是：

　　其一，滥用职权与放弃职守具有不同的含义，前者是已经行使了职权，即作为，而后者则是未履行职责，即不作为。既然有职不守，有权不用，何来滥用之说？

　　其二，从行政诉讼的角度看，在滥用职权案中，双方当事人争议的焦点是诉讼具体行政行为是否合法或适当；在行政不作为（含放弃职守）案件中，双方当事人争议的焦点是被告是否具有相应的法定职责和是否存在不履行或拖延履行法定职责的事实。对于滥用职权的行为，人民法院应当判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出适当的具体行政行为。对于行政不作为，人民法院则应当判决被告在一定期限内履行。根据我国行政诉讼的有关规定，将故意放弃职守的行为确认为滥用职权既不合法，也不科学；

　　其三，从犯罪特征来看，故意放弃职守与过失放弃职守同属于玩忽职守的行为，不应将犯罪客观方面特征迥异的滥用职权行为与故意放弃职守行为合二为一，硬性结合为一个罪名。我们赞同滥用职权包含故意放弃职守的观点，认为滥用职权可以由不作为构成，并对否定的观点提出如下商榷意见：

　　其一，故意放弃职守本质上是一中滥用职权的行为。国家机关工作人员依法代表国家行使国家管理职能，因而履行职责既是一种权力也是一种义务。如果行为人能够履行职责而故意放弃，实际上就是以不作为的方式运用了自己的职权。只不过这种职权的运用背离了国家机关工作人员职务行为的宗旨，因而构成滥用职权，滥用职权从本质上讲是对行为性质的描述，至于行为人采用何种方式滥用职权，是作为还是不作为，并不影响其性质的认定。在我国刑法中，许多犯罪既可以由作为构成，也可由不作为构成。如故意杀人罪，行为人即可采取积极的行为方式实施，也可消极的行为方式实施，对滥用职权来说也是如此。如对于负有解救职责的国家机关工作人员来说，在接到解救要求或其他人的举报后放弃自己解救职责的，应当认为这是行为人对自己职权的滥用。

　　其二，虽然从行政诉讼的角度看，滥用职权与行政不作为（含故意放弃职守）案件的争议的焦点和司法审查结果完全不同，但这并不意味着在刑法中不能将故意放弃职守的行为看作是滥用职权。因为刑法和行政法是不同的法律部门，其立法目的作用及法律法律责任并不相同，因此对于不同行为出现不同处理结果是很自然的事情。即便是对同一行为，不同的法律部门予以不同的对待也是正常现象，因而不能以行政诉讼中滥用职权行为与故意放弃职守的行为存在区别就否定刑法中故意放弃职守的行为不是滥用职权行为。

　　其三，从犯罪特征上看，虽然玩忽职守罪中也存在故意放弃职守的行为，但与滥用职权罪中故意放弃职守的行为并不相同。前者，行为人故意放弃职守对于危害结果是持希望获放任的态度，属于过于自信的过失；而对于后者，行为人故意放弃职守对于危害结果是持希望获放任的态度，属于故意犯罪，只有将之归入滥用职权罪才符合犯罪构成的基本要求。

　　其四，认为滥用职权只能有作为构成不符合刑法的规定。渎职罪一章中，滥用职权与玩忽职守是两个基本渎职类型。立法在细分滥用职权罪与玩忽职守罪之后，仍然保留了对这两种犯罪的一般性规定，因而在法条关系上形成了一般法和特殊法的关系。除第三百九十七条的规定外，渎职罪章中的各条皆为滥用职权罪与玩忽职守罪的特别规定，刑法第四百零四条规定的徇私舞弊，不征少征税罪，第四百元一十六条第一款规定的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪等都是不最为的滥用职权罪，因而说滥用职权只能由作为构成是没有法律依据的。

北京刑事律师网