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■案情

　　李某（男，34岁）在1999年4月份的时候和朋友在福建闽北某市市区和朋友喝酒吃饭之后。李某与其三四个朋友一起到宾馆嫖娼。李某与余某在和一卖淫女王某先后发生了性关系。之后卖淫女王某找其索要服务费（嫖资）300元。李某与余某以为已经有人买单了，又由于有点酒醉，以为卖淫女想敲诈他们的钱，就不给，三者发生了争吵和肢体冲突。卖淫女王某报警。最后案情如下定性：李某、余某嫖娼未付款，致使王某身心受到伤害，构成强奸罪，由于是两人先后与王某发生性关系，情节较为严重，法院判处李某有期徒刑10年，余某有期徒刑11年。

 ■分歧

　　对于李某、余某与王某发生性关系的行为是否构成强奸罪，实践中有两种判断思路：一种意见认为，王某事先与李某、余某的朋友达成了协议，李某、余某以为已经支付嫖资，但嫖娼以后不付嫖资，是债务关系。李某、余某与其发生性关系具有正当性，不构成强奸罪。只是违反《治安管理处罚条例》（现为《治安管理处罚法》），以嫖娼论处。另一种意见认为，李某、余某与王某发生性关系的行为，完全符合强奸罪的构成要件，因为卖淫是以非法谋取利益未目的，出卖身体。在此案中王某未收取嫖资，没有非法谋取利益。而且是两人先后与王某发生性关系，是轮奸行为，要从重处理。对李某、余某的行为仍应认定为强奸罪。

 ■评析

　　该案的分歧问题实际上涉及到《刑法》和《治安管理处罚条例》有关定罪问题临界点和分歧，并在一定程度上反映了当前司法实践中对部分案件的临界点处理问题，值得我们深入探讨研究。我国刑法第236条对强奸罪作了规定，它是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为。

　　奸淫不满14周岁幼女的以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女多人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸的；致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。上述情形作为加重法定情节之一。对奸淫幼女的行为，过去在刑法理论和司法实践中都单独以奸淫幼女罪论处。但是，现在司法机关考虑到，我国刑法典的规定是将奸淫幼女的行为包含在强奸行为之中，以强奸罪论处的。因此，最高人民法院和最高人民检察院于2002年3月15日公布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》中规定，对刑法第236条的罪名统一为强奸罪，取消奸淫幼女罪。我国刑法对以非暴力、胁迫手段强奸妇女的没有明确具体的规定，只概括规定为“以其他手段强奸妇女的。”

　　 强奸罪在客观方面的要件是违背妇女意志，采取暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生性交的行为。所谓违背妇女意志，是指违背妇女当时的真实意愿，这是构成强奸罪的本质特征。

　　在本案中李某、余某和王某先后发生性关系，在发生性关系的构成中没有违背王某的意志，是经过王某的默许下，才发生性关系的。不存在违背妇女意志。

　　 实施强行性交的行为，是指行为人使用暴力、胁迫或者其他手段，使被害人处于不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的情况下，实施的奸淫。这是强奸罪的客观表现。暴力，是指对被害人身体实施打击或强制，使妇女在不能或不敢反抗的情况下被奸淫。

　　胁迫，是指对被害人实行精神上的控制，以威胁恫吓的方法，迫使妇女忍辱屈从，不敢反抗。如以行凶、杀害、揭发隐私、毁坏名誉相威胁；利用迷信进行恐吓等。

　　其他手段，是指使用暴力、胁迫以外的手段，使妇女处于不知或无力反抗的状态，从而达到奸淫之目的。比如用酒将妇女灌醉、用药物麻醉、利用妇女昏迷、熟睡、患病等。在本案中李某和余某没有采取暴力手段，强行与王某发生性关系，在先后发生性关系的过程中，王某也表示默认，没有反抗。本案例中，李某、余某先后与王某发生性关系。是在得到王某的默许下发生性关系的，不存在强迫王某的意志。而且王某是以索取服务费（嫖资）为目的。

　　是不符合强奸罪的客观方面。

　　强奸罪的主观方面要件只能是直接故意，并且具有奸淫的目的。在本案中李某、余某是以嫖娼为目的。谁曾想事后以为有人付过嫖资。以为卖淫女要敲诈，于是与卖淫女发生争吵和肢体冲突。在本案中我个人人为，李某、余某没有构成直接故意，也不存在以奸淫为目的。因而本人更倾向于前一种说法。

　　本案不构成强奸罪。 李某、余某构成嫖娼，李某、余某嫖娼未付款，没有主观故意，是在不知情的情况下，与王某构成债务关系。而王某在本案中是为了以出卖身体为代价、谋取不法利益，在遭遇讨要嫖资未果的情况下报警。那在这里王某是构成卖淫的行为的。

　　笔者认为李某、余某应该以嫖娼论处，王某应以卖淫论处，嫖资以非法所得予以没收。也许是笔者对1994年的法律不了解的缘故，才会作出此番结论。如果有朋友有其他的观点欢迎发邮件与我讨论。

作者：邱荣辉