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（一）现象——信用卡套现泛滥 随着我国信用卡业务的迅速发展，信用卡作为一种非现金支付工具，不再是一种时尚的生活方式，而变成社会公众消费的便捷手段。在一般情形下，信用卡的功能主要是进行消费。信用卡持卡者与开卡银行之间达成协议，持卡者通过非现金交易，享受开卡银行最长60天的免息还款期限和最低还款待遇。如果持卡人用信用卡在银行柜台或ATM机上取款，则要支付交易金额1%（境内取现）或3%（境外取款），并且不享受免息还款期和最低还款待遇。不得不承认，我国特有的“重刷卡消费轻刷卡取现”的信用卡制度设计上的不足，在相当程度上是导致信用卡养卡套现泛滥的诱因。在消费与取现之间的利润诱惑之下，出现了大量的信用卡套现中介机构、非法商户以信用卡养卡、套现为主要营业手段，甚至随着第三方支付平台和网络金融的发展，持卡人自买自卖虚假交易从事着信用卡套现的自由职业。中国信用卡行业进入跑马圈地时代，我们不能过分陶醉于信用卡现代生活，而应当看到其所蕴藏的信用风险，并且这种风险已经有从蚁穴溃烂至整个金融堤坝的征兆。这种征兆不仅仅表现在信用卡套现涉案人员众多，涉案金额巨大，而且表现在从专业化向平民化的倾向。特别是在第三方支付平台和网络金融工具日益多元化的今天，持卡人不再依赖于专业的养卡套现团队，而是可以自给自足自我实现养卡套现。一旦发展为全民套现，那么整个金融管理秩序必然轰然坍塌。 现实生活中信用卡套现方式层出不穷，包括简单套现、以卡养卡套现、翻倍套现等，而且作案手段不断翻新，隐蔽性也越来越强。信用卡套现一般是指信用卡持卡人违反与发卡银行的约定，以虚构交易、现金退货等虚假消费的方式避开银行柜台取款或ATM自助终端提现，将信用卡中的透支额度通过POS终端机或第三方支付平台等其他方式，全部或部分地转换成现金，而不向发卡银行支付提现费用的行为。信用卡代还款的行为，俗称养卡，是指在信用卡持卡人透支信用额度后无力还款的情况下，由行为人以现金或转账方式先代持卡人归还信用卡透支款项，恢复信用卡的透支额度，行为人再通过自己的POS机将代还款刷出，并由持卡人向行为人缴纳一定手续费的情形。信用卡套现的现象已成泛滥之势则是不可忽略的事实，亟需包括刑法在内的相关法律予以规制。 （二）危害——信用卡套现的实质违法性 信用卡套现的危害性似乎是一个不言自明的事实，但是在论证其实质违法性或者说法益侵害上却存在着不小的难度，甚至有学者明确指出，信用卡套现行为并不具有严重的社会危害性，甚至指出在当前小额贷款门槛极高的体制下，信用卡套现能够满足个人、家庭或中小企业主短期融资的需要，解决他们的燃眉之急。对于这样一种可以解决诸多实际困难、有着强烈市场需求的信用卡套现行为存在着部分肯定的倾向。表面上看，对于持卡者，信用卡套现是一种违法的快速融资渠道，对于不法商家、中介机构，则是一项无本生利的手段，对于银行，也不会因此直接受损，甚至依然可以获得相应的交易手续费和利息。在三方都获利的情形下，信用卡套现的受害者消失匿迹，其实质违法性究竟在哪里便是一个需要首先予以明确界定的问题。 信用卡套现，无论是通过他人套现抑或者自己套现，也无论是以卡养卡套现或者普通套现甚至是翻倍套现，其实质都是通过虚假的市场交易行为，事实上取得银行无息并且没有任何抵押担保的贷款。持卡人通过各种手段将资金从银行套出之后必然进行投资再利用，完全脱离了银行对资金的管理控制，对于银行来说，损失的不仅仅是被套出现金本来按照正常的柜台或ATM机取款所收取的手续费和相应的利息，更多是造成了银行资金损失的抽象危险，信用卡的信用风险形态实际上就演变为投资甚至是投机风险。对于整个金融管理秩序来说，信用卡套现的泛滥则会增加金融秩序的不稳定因素。无节制的套现人为地放大了狭义货币供应量，变相得增加了全社会信贷投放，造成消费信贷转变为生产流通经营信贷、短期信贷资金长期化使用、资金流动性进一步增加的局面，放大了社会需求总量，影响货币政策，对国家宏观经济的潜在危害极大。如果放任此类行为愈演愈烈，极易引发其他犯罪，如信用卡诈骗、地下钱庄、洗钱犯罪等等。 针对信用卡套现对金融管理秩序的破坏，有学者提出质疑，认为首先若持卡人直接到发卡银行营业柜台或ATM机取现，发卡行都会予以透支，也不要求到发卡行说明透支资金的用途。信用卡套现与信用卡取现区别仅在于有无陈述透支资金用途，发卡行事实上并不关心，而只在乎是否机制归还从而对持卡人信用评估，进而确定其信用等级和额度等，谈不上扰乱正常的金融管理秩序。再次，论者认为在急需资金的情况下，不通过信用卡套现的方式来筹集资金，必然也会选择其他途径筹集，因此社会一定时期的信贷资金总量基本上稳定的，也就无所谓“放大货币供应量，放大社会需求总量，影响货币政策”的问题。甚至论者还认为， 由于信用卡套现能够满足一部分人的小额融资需求，因而非但没有扰乱金融市场秩序，反而有利于金融市场秩序的稳定。因为持卡人毕竟是向金融机构借贷，而不是向地下钱庄借贷。如果是向地下钱庄借贷，将直接刺激非法集资、非法吸收公众存款、非法拆借等行为的发生，而这些行为对金融机构的冲击才是实质的。 笔者认为上述三点批评是毫无道理的。首先，第一点批评，论者认为信用卡套现与信用卡取现，银行都不会对其用途进行审查。我国信用卡行业采取信用卡取现和信用卡消费不同的政策原因在于中国人传统的消费理念过于保守，导致消费对于经济发展的拉动作用有限。基于上述目的，为了鼓励消费甚至是合理的超前消费，花明天的钱圆今天的梦，对信用卡消费行为予以政策上的支持，而不是鼓励持卡人套现将消费资金变成无息的投资资金。通过信用卡消费记录，银行可以清晰地看到资金用于消费，而不是进入投资领域。信用卡取现行为银行当然无法洞悉其资金使用的动向，但是银行设置高额的利息事实上予以反对的。如果硬是要将信用卡套现与信用卡取现做对比，那么前者银行受损或者银行事实上收取贷款利息。银行通过信用卡取现过程中收取高额利息和手续费，变相保护银行资金的安全和金融借贷管理秩序，是将金融风险最大限度规避的无奈之举，因此，不能将信用卡取现与信用卡套现完全类比。其次，第二点批评，论者认为信用卡套现行为并不会影响信贷资金总量。事实上，论者在这里偷换了概念，将社会信贷资金总量取代银行信贷资金总量。诚然，在急需资金的情况下，持卡人总会选择其他途径筹集资金，表面上似乎整个社会的资金信贷总量是不变的。但是事实上，持卡人若通过信用卡套现，必然导致银行消费信贷转为投资生产经营信贷，流通在社会中的资金总量必然相应的予以增加。持卡人通过其他途径筹钱与信用卡套现筹钱并非导致社会信贷总量此消彼长，波澜不惊，信用卡套现会如同活水释放涌动，增加银行社会信贷总量，进而增加整个社会信贷总量。再次，第三点批评，论者以信用卡套现与地下钱庄相类比。如果论者以更具严重性的地下钱庄都不破坏金融管理秩序来举重以明轻说明信用卡套现不会破坏金融管理秩序，那么其论证是合理的。但是事实上无论是信用卡套现还是地下钱庄都是扰乱金融管理秩序的行为，这种类比推理的方式就不具任何说服力。在信用卡套现发展到顶峰即全民套现到来时，人人都可以自我实现套现，。每一个信用卡都是一部提款机，那么每个人都是地下钱庄，这种危害性很难说孰大孰小。 因此，信用卡套现的实质违法性或法益侵害性就在于对金融管理秩序的破坏以及对银行金融机构资金财产损失的抽象危险。对信用卡套现的事实和规范上的认定，应当结合现有刑法规范，并结合规范保护目的做到合理适当得认定，做到不枉不纵，罚当其罪。 （三）对策——信用卡套现的犯罪化 如上文说述，信用卡套现具有实质上的违法性即对金融管理秩序的破坏以及对银行金融机构资金财产损失的抽象危险。但并不是所有具备实质违法性的行为都需要刑法予以规制。“法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用，在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有在其它解决社会化问题的手段——例如民事诉讼、警察或者工商管理规定、非刑事惩罚等不起作用的情况下，它才能允许被使用。”[ 【德】克劳斯-罗可辛《德国刑法学总论（第一卷）》王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。]信用卡套现不是简单的刑法问题，而首先是民法和行政法的问题，涉及到民事违约、行政处罚和刑法的衔接，不可以简单粗暴地划分为刑法的领地而无视民法和行政法。“刑法作为所有部门法的后盾与保障，无论是犯罪圈的划定还是刑事责任的追究，既要在形式上受制于其保障的前置法之保护性规则的规定，更要在实质上受制于其与前置法之保护性规则共同保障的调整性规则的规定。”[ 田宏杰《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》法学家2013年第3期。]因此，对信用卡套现的行为应当分别类型化得加以讨论，将属于单纯民事违法和行政违法的行为排除出刑法规制范围。 现有刑法法规对信用卡套现的规制主要是刑法第二百二十五条非法经营罪。2009年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。非法经营罪是被规定在破坏社会主义市场经济秩序罪一章，属于法定犯的一种。非法经营的行为必须首先在行政法上是违法行为，才有可能被认定为刑法中的犯罪行为。也即是说非法经营罪本身必须满足行政违法行为这一前提。所谓违反国家规定，根据刑法第九十六条的规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”在2006年3月中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》中提及：“各商业银行和中国银联应加强对不法中介和个人从事非法金融活动的联合打击力度，并加强与公安、工商等部门的合作，共同打击信用卡套现等违法犯罪活动。”该通知从法律格次上只属于部门规章，达不到“国家规定”的要求，从内容上也只是泛泛而言，并未提及具体适用何种法律。而1997年施行《支付结算管理办法》和1999年施行的《银行卡业务管理办法》也均属于国务院部门规章，同样达不到“国家规定”的要求。由此我们发现，现实生活中人人喊打的信用卡套现行为却并未违反某项国家规定，因此用“非法经营罪”来规范调整该行为似乎缺乏法律依据，这直接导致了长期以来司法实践部门难有作为的困境。[2]还有学者尝试着在《商业银行法》中寻求国家规定的支撑，“即银行卡业务只能由取得经营许可证的金融机构经营，如果设置POS机具或者开设网络经营途径通过虚构交易帮助持卡人套现而牟利，本质上属于提供银行卡相关服务，但因其不具有金融机构经营许可证，客观上损害了发卡银行利益，危害了金融秩序，应当认定为非法经营行为。”法律不是被嘲笑的对象，将信用卡套现解释为提供银行卡服务的实质解释是一种无奈之举，但是并不违反罪刑法定原则，总体上看是值得提倡的。