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                                                           ------杨金柱律师评点天津私募基金案系列文章之二

 杨金柱昨天将滨海新区法院（2013）滨塘刑初字第239号刑事判决书（涉案金额7亿余元）和浙江省台州市中级人民法院（2013）浙台刑二初字第11号刑事判决书（涉案金额7千3百万余元）进行了比较。天津案的涉案金额是浙江案的10倍，但比较一下这两份均为一审刑事判决书之后，天津法院和浙江法院的差别却有天壤之别！

        杨金柱今天再来比较一下和昨天类似的两个案子，也是天津案的涉案金额是浙江案的涉案金额的近10倍。私募基金69亿余元的天津市滨海新区人民法院（2013）滨塘刑初字第388号一审刑事判决书的基本事实概要：

         2010年12月5日，被告人刘重光、刘广林注册成立并实际操纵、经营盛世富邦（天津）股权投资基金股份有限公司。其中，刘重光任董事长，刘广林任董事会主席。被告人孙洪生提供身份资料与刘重光、刘广林等人，做为该公司的法定代表人。被告人张盼被聘任该公司的宣传部长、被告人程宇博被聘任为公司的讲师，负责宣传、接待、有关私募基金知识的宣讲等工作，2011年3月，被告人方兰进入公司，参与公司的业务运营，对外被视为该公司的总裁。上述被告人明知该公司未经有关部门批准不得吸收资金，仍通过网络、推介会、授课等途径向社会公开宣传，以月收益6%、8%、10%的高额汇报为诱饵，并承诺以三个月、六个月、一年为期限返还投资款及利润，以股权基金投资协议书、股权基金受托管理协议等合同形式，并在各地设立基金经理，非法向社会公众募集资金，截至案发，已查明投资人来自天津、河南、河北、江苏、湖南、安徽、山东、内蒙古等多个省市，投资人数达11128人，投资合同总数达26455份，合同约定金额达6906849508元，非法募集的资金除部分返还投资人、购买企业外，余款全部用于个人购买房产、汽车、高档手表等个人消费和挥霍，致使巨额投资款无法收回，众多投资人蒙受经济损失。

        浙江吴英集资诈骗7.7亿余元的浙江省金华市中级人民法院（2009）浙金刑二初字第1号一审刑事判决书的基本事实概要：

2003年至2005年，被告人吴英先后开办了东阳吴宁贵族美容美体沙龙、东阳吴宁喜来登俱乐部、东阳千足堂理发休闲屋等，同时以合伙或投资名义，从俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴、竺航飞、赵国夫、徐玉兰（另案处理）等人处高息集资，欠下巨额债务。为了还债，吴英继续非法集资。2005年5月至2007年1月，吴英以给付高额利息（多为每万元每天40-50元）为诱饵，采取隐瞒先期资金来源真相、虚假宣传经营状况、虚构投资项目等手段，先后从被害人林卫平、杨卫陵、杨志昂、杨卫江（均另案处理）及毛夏娣、任义勇、叶义生、龚苏平、周忠红、蒋辛幸、龚益峰等人处非法集资人民币77339.5万元（下均为人民币），用于偿付集资款本息、购买房产、汽车及个人挥霍等。至案发时，除已归还本息38913万元，实际诈骗金额为38426.5万元。

 

        以下是两份一审刑事判决书的主要区别：

        一、两个案件审理的法院层级不同。

天津案涉案69亿余元，由基层人民法院审理。 浙江案涉案金额7.7亿余元，由中级人民法院审理。

       

        二、两个案件的涉案金额和判决书的字数颠倒。

天津案涉案69亿余元，一审判决书的字数为4900余字。浙江案涉案金额7.7亿余元，一审判决书的字数为16000余字。

       

        三、天津69亿案件判决书只查明了“投资人数达11128人，投资合同总数达26455份，合同约定金额达6906849508元”，但没有查明该合同约定金额69亿余元实际到账的金额是多少。我们从判决书中不知道实际到账的金额是65亿、60亿、50亿还是20亿？浙江7亿案件判决书却查明了吴英非法集资的准确金额为“非法集资人民币77339.5万元”。

     

         四、天津69亿案件判决书没有查明被告人刘重光等人返还投资人本息的具体金额，使用“部分”一词来代替具体金额。

浙江7亿案件判决书却查明了吴英至案发时“已归还本息38913万元”。

       

        五、天津69亿案件判决书没有查明被告人刘重光等人“购买企业”的具体金额是多少，也是使用“部分”一词来代替具体金额。

浙江7亿案件判决书却查明了吴英非法集资的每一笔款项的具体用途。

       

        六、天津69亿案件判决书没有查明被告人刘重光等人“全部用于个人购买房产、汽车、高档手表等个人消费和挥霍”的具体金额，使用“余款”一词来代替具体金额。

浙江7亿案件判决书却查明了吴英“实际诈骗金额为38426.5万元”。

     

        七、天津69亿案件判决书没有查明被告人刘重光等人在案发后被公安机关依法查封和冻结的财产的具体金额。

浙江7亿案件判决书却查明了吴英在案发后被公安机关依法查封和冻结的财产的具体金额。“案发后，公安机关依法查封和冻结了被告人吴英及相关公司名下和相关人员名下的财产和银行存款。被告人吴英及其公司的财产经鉴定，总计价值人民币17164万元。”    

     

         八、天津69亿案件判决书没有对被告人刘重光等人集资69亿余元是否构成“非法吸收公众存款”进行任何评判。

浙江7亿案件判决书却对吴英是否构成“集资诈骗罪”进行了详细评判：

         现分别评判如下：

        1、关于被告人吴英主观上是否具有非法占有他人财物的故意，即其行为是否构成犯罪的问题。

        (1)本身无经济基础，无力偿还巨额高息集资款。本案的证人俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴、周忠红、徐玉兰等人的证言、现金账、借条、欠条、银行本票、汇票、工商登记材料、被告人吴英的供述等证据，证实吴英开办千足堂、汽车租赁等店时，已经向俞亚素、徐玉兰等人借款，且所集款均以高息或高分红投资回报为诱饵筹得(每万元每日35元、40元、50元)。其开办的美容店、千足堂等，注册资金也只是14万元。至2005年8、9月份时，吴英已负债上千万元。吴英明知汽车租赁等经营收入，根本无法支付约定的高息、高分红，在资不抵债、入不敷出的情况下，为资金链的延续，于2005年下半年开始，以高息和高额回报为诱饵，大量非法集资。

        (2)虚构事实，隐瞒真相，骗取巨额资金。本案证人证言、书证及被告人吴英的供述，均可证实，被告人吴英在实际并未投资白马服饰城商铺和收购湖北荆门酒店的情况下，却以炒商铺、收购烂尾楼需要等名义向他人大量集资。并在从事期货投资已造成近5000万元巨额亏损的情况下，仍向他人支付所谓的高额利润。被告人吴英不仅对出借人隐瞒巨额负债的事实，且对公司的管理人员均隐瞒其资金来源和去向，并用非法集资所得的资金，注册成立多家公司，在社会上进行虚假宣传，其实质是为了掩盖巨额负债的事实，给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，以骗取更多的社会资金。

        (3)随意处置集资款。吴英在负债累累、无经济实力、且无经营管理能力的情况下，不计回报，虚假设立公司，挥霍集资款。其所设立的公司均无法在短期内产生效益，个别经营活动赢利极少，大多是处于亏损的状况。在本身毫无经济实力的情况下，吴英为维持资金雄厚的假象，用集资款支付2381万元，签订上亿货款的珠宝合同，而所购的珠宝随意处置。其明知没有投资能力，不计后果签订开发博大新天地商品房，明知自己没有投资和经营能力，盲目投标江北甘溪路地块，造成定金、保证金1400万元被没收。用集资款支付中间人巨额介绍费；用集资款捐赠达230万元；在无实际用途的情况下，花近2000万元购置大量汽车，其中为本人配置购价375万元的法拉利跑车；为所谓的拉关系随意给付他人钱财130万元；其本人一掷千金，肆意挥霍，其供认花400万元购买名衣、名表、化妆品，同时进行高档娱乐消费等花费达600万元。

        (4)巨额集资无账目。吴英供认，“其实前期的借款我都有记录过，我把记录的账本放在自己的包里。后来因我的包有五、六次被偷被抢，里边的账本也被拿去了，我自己干脆就不记录了，就凭我脑袋瓜的记忆，再说借我款的人也有帐记录的；我都相信他们的”。可见其本人对到底借了多少资金并不在意，对归还多少本金和利息亦十分随意。此外，东阳市三个会计师事务所均出具说明，证明其相关公司无法审计，足见其财务管理混乱的程度。

         (5)造成巨额资金无法追回。根据现有的证据；证实被告人吴英实际诈骗数额3.8个多亿，造成巨额资金无法归还。

         (6)虽然被告人吴英一再辩称，其主观上无非法占有的目的，想通过将公司做强做大后上市，再将借款归还。但根据其供述及其私刻假银行印章在承诺书上盖章等行为，足以证实，其系用汇票证明自身有经济实力，以应付他人催讨，拖延时间，继续骗取借款及意图从银行“融资”，以后债归还前债的方法维持资金链的延续。

　　综上，本院认为，被告人吴英明知没有归还能力，仍虚构借款用途，以高息为诱饵，大肆向社会公众集资，并对取得的集资款恶意处分和挥霍，造成巨额资金不能返还，足以认定其主观上具有非法占有的故意。故被告人吴英及其辩护人提出被告人吴英的行为属正常的民间借贷，不构成犯罪的意见与本院查明的事实及法律规定不符，不于采纳。 

 

       九、天津69亿案件判决书没有对该案是否构成单位犯罪进行任何评判。浙江7亿案件判决书却对该案是否构成单位犯罪进行了详细评判：

        现分别评判如下：

         2、关于本案属单位犯罪还是自然人犯罪的问题。

         (1)从本色集团有限公司设立酌情况看，吴英成立公司注册资金都是非法集资和借款注册的，注册资金来源非法；公司的另一股东吴玲玲，在未出资、且不知情的情况下，签名后成为挂名股东。本色集团有限公司违反了公司法关于设立有限责任公司的规定，不具备公司法上关于单位应当依法设立的特征，不具有单位资格，即实质上是吴英个人公司，法律责任应由吴英个人承受。

         (2)从本色公司的经营状况看，本色集团有限公司除了用借款和非法集资的款项购置房地产、汽车、装璜等，实际的经营活动极少。公司的设立是给吴英非法集资提供幌子，其不断扩大公司规模、作虚假宣传，提高影响力，误导公众对其本身经济实力的认识，实质上是为掩盖其集资诈骗的事实，并为其继续集资诈骗提供便利。公司中资金流量和使用最频繁的就是有关非法集资的款项来往，即公司设立后，是以实施犯罪为主要活动，公司人格依法应予以否认。

         (3)从资金的取得看，均系吴英一人所为，且吴英对公司的任何人均隐瞒了资金的来源。

         (4)从对外集资的形式上看，吴英大多是以个人名义进行，而不是以本色集团公司的名义进行。正如吴英本人供认“我以个人名义就能借到钱，只是应对方要求在借条上写上本色集团为担保人”。且大量资金是进入吴英的个人账号。

         (5)从非法集资的目的上看，吴英并非为了公司的利益。其所集资的资金虽有部分用于所谓的公司注册经营，但其公司经营的都是传统产业，利润较低，甚至亏损，根本无法承担应付的高额利息。而且吴英的集资行为并没有从公司利益出发，也并非为了让公司获取经营资金。公司成立前，被告人吴英已进行非法集资，公司成立后的非法集资行为只是公司成立之前行为的延续，公司设立前后的行为是一个整体，不能割裂开来看。

　　综上，吴英非法集资多以个人名义实施，公司亦用非法资金出资；将既无出资也不知内情的吴玲玲挂名为股东，虚假设立，故公司实质上是吴英的个人公司，不具有公司法意义上的实质内涵，不具有承担法律责任的公司人格。且公司财产均系高息集资的资金购置；其设立的公司经营活动极少，在集资过程中出具的借条中有公司名义的，也无非是吴英为应对出借人的要求，骗取他人的信任，即公司只是吴英犯罪的工具。根据《最高人民法院<</span>关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释>》第二条“个人为进行犯罪活动而设立公司、企业、事业单位的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不能以单位犯罪论处”的规定，本案被告人吴英的行为不能以单位犯罪论处。故本院对辩护人提出吴英的行为系单位行为的意见不予采纳。

 

         十、天津69亿案件判决书没有明确认定投资人的被害人地位。天津案判决书除了第6页第16行出现了“被害人陈述”以外，就再也没有出现过“被害人”一词。浙江7亿案件判决书却明确认定了投资人的被害人地位。以下是判决书的原文：

         公诉机关指控的本案被害人虽然只有十一人，但根据现有的证据，足以证实被告人吴英系通过虚假宣传，支付高额利息及所谓的高额投资回报等形式，误导社会公众，通过本案的十一名被害人将款投资给吴英。而且被告人吴英明知林卫平、杨卫陵、杨卫江、杨志昂等人是做融资生意的，他们的资金也系非法吸存所得到。仅林卫平一人，所涉人员和单位就达66人。另吴英除了向本案十一名被害人非法集资外，还向王香镯、宋国俊、卢小奉、王泽厚、陈庭秀、俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴等人非法集资。被告人吴英除了本人非法集资外，还授意徐玉兰向他人非法集资，徐玉兰非法吸收公众存款所涉人员达14人。

 

         十一、天津69亿案件判决书对是否追缴被告人刘重光等人违法所得予返还被害人只字不提。

以下是天津案的判决原文：

         一、被告人刘重光犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月11日起至2022年4月10日止。）

         二、被告人刘广林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月27日起至2022年6月26日止。）

         三、被告人方兰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月27日起至2020年6月26日止。） 

        四、被告人孙洪生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月11日起至2019年4月10日止。）

        五、被告人张盼犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月6日起至2018年6月5日止。）

        六、被告人程宇博犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。

 

        浙江7亿元案件判决书明确判决“被告人吴英违法所得予以追缴，返还被害人”。以下是吴英案的判决原文：

        一、被告人吴英犯集资诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利众身，并处没收其个人全部财产。

        二、被告人吴英违法所得予以追缴，返还被害人。

 

[律师说法]在案件事实方面，差不多相同的行为类型，不同的法院判决中，在定罪量刑、被害人诉讼地位、涉案财产处理等十个方面迥异，并且成负相关关系，意即：在两个案件比较来看，轻罪重判，重罪轻判。个中玄妙，相信终有真相大白的那一天——而且这一天不会太久。