叶文波律师网

背景：

　　多年前，美国电影《偷天陷阱》里，男女主角两名大盗，利用银行清查系统10秒时间差，把80亿美元偷偷转到了自己账户里。而今年3月份以来，在宁波海曙、江东、江北的几家银行则相继上演了山寨版的“偷天陷阱”，几个年轻人利用POS机、银联与银行系统信息传递的一两分钟时间差，套走了18万余元人民币。

　　诈骗？还是盗窃金融机构？抑或不构成犯罪？近日，浙江省宁波市海曙区人民法院开庭审理此案，控辩双方争论激烈。3名被告人被控盗窃(金融机构)罪，如此项罪名成立，且数额特别巨大，被告人可能面临无期徒刑，但被告人及辩护律师称此行为不构成犯罪，也有专家称该三人构成了诈骗罪。

　　“该案类型新颖，在罪名上定性争议很大，堪比‘许霆案’。”主审法官表示。该件中被告人所采用的手段的确是以前所没有被关注过的，这种手段是违规还是违法的确很难定性。本律师认为该三名被告人利用了银行的漏洞套现，只能算是违规行为，不能算是违法，三名被告人不构成犯罪。原因分述如下：

　　首先，被告人并无非法占有的目的，贷记卡透支的钱需要还，被告人只是从中收取手续费，不符合盗窃罪和诈骗罪构成要件的主观要求。　该三名被告人仅仅作为信用卡持有人的服务者，其套现资金的去向是客户，而并非据为己有，只是收取了手续费。

　　其次，被告人整个行动过程中共涉及两张卡，第一张为贷记卡，第二张为借记卡。所谓贷记卡，是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费，后还款的信用卡。贷记卡是真正意义上的信用卡，具有信用消费、转账结算、存取现金等功能。

　　它具有以下特点：先消费后还款，享有免息缴款期（最长可达56天），并设有最低还款额，客户出现透支可自主分期还款。贷记卡办理条件：年龄在18周岁至65周岁之间的完全民事行为能力人；有稳定的职业和收入。所谓借记卡是指先存款后消费（或取现），没有透支功能的银行卡。该三名被告所使用的贷记卡是真实的，是客户用自己真实的身份证向银行申请的贷记卡。借记卡和贷记卡最大的区别就是先存再取还是先取再还的问题。本案三名被告人实际上是利用银行漏洞先从贷记卡上取出超出信用额度的现金，该名被告人并非用虚假的或者冒用他人的信用卡取现，以便逃避还款责任。信用卡持有人日后是需要偿还该部分款项，且贷记卡持有人已经偿还部分款项，并曾书面保证不要三名被告人还，但三名被告人在庭上也表示自己会一起偿还该部分款项。＼

　　因此，该三名被告人主观上不具备非法占为己有的主观目的。其次，被告人并未采取秘密窃取或者欺骗、隐瞒真相的手段。银行系统自身存在漏洞，被告人并没有告知的义务，针对该问题采取不作为的方式并不违法。盗窃罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。诈骗罪客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，便被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分，因此，不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为。本案的三名被告人并不存在秘密窃取的行为，所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。被告人包括三部分共有四个动作，将5000元存入贷记卡，利用pos机从贷记卡刷走5000，通过柜员将5000元从贷记卡取出存入借记卡，将5000元从借记卡取出。上述四个动作均不存在秘密性。三名被告人也不符合诈骗罪的构成要件，因为三人不存在虚构事实或隐瞒真相的行为。如上文所述，被告人所用的卡及现金均为真实的，并没有运用虚假的身份或者银行卡欺骗银行。同时也不存在隐瞒真相的行为，所谓隐瞒真相，主要是针对自身而言的，故意隐瞒自身的不足，是对方陷入错误的认识，以此对自己的财产做出处分。该案中被告人并没有采取任何手段使方陷入错误的认识，对方没有认识到5000元钱已被从贷记卡刷走，完全是因为自身的不足。

　　因此，银行由于意识不到自身的不足，基于此又做出错误的判断，不能让别人为自身的错误买单。最后，银行自身存在诸多问题，需要加强自身的系统建设。银行卡科技含量不高，制造银行卡所需要的磁卡读写器及程序盘，在市场上很容易买到，如果再配上电脑就可以随心所欲的读卡、写卡和输入密码，以此来更改银行卡磁条信息，变造银行卡就易如反掌了。另外一种情形是当前存在小额不需要输入密码的银行卡，只有达到一定数额才需要输入密码，银行主要通过签名笔迹确定是否持卡人本身。但是实践中无论是第一种情形还是第二种情形，给客户造成的损失，银行一般只是配合公安机关办案，但并不会对客户进行赔偿。同时随着pos机安装门槛的降低，利用信用卡套现的手段各式各样，层出不穷。

　　例如：通过买基金、买股票套现，用网络支付宝套现，去商场买东西刷卡然后退货收现金，直接通过商户pos机套现等等。该案中三名被告人利用银行的漏洞进行套现，本质上与通过上述行为套现是一样的。行为人所实施的行为本身都不是违法行为，所要达到的目的是超出信用额度免息利用资金，最终都需要向银行偿还这笔贷款。许章润教授就许霆案曾说过：作为金融业的提供者，你的服务有瑕疵，以至于勾引了对方，或者说引诱了对方，或者说为对方提供了这种可乘之机，我相信这个时候，你作为金融业服务的提供者，你也应该反躬自省。本律师也赞成这种观点，法无明文规定不为罪，该三人的行为违规并非违法。银行在加强信用卡及pos机管理的同时，也应该加强自身系统的完善，使别有用心的人没有可乘之机。

　　现实生活中，无息套现等所谓的“城市牛皮癣”小广告仍到处可见，广告张贴者与城市管理者无时无刻不在进行着躲猫猫的游戏。究竟应该是遏制类似案件发生的源头，还是遏制该类业务的需求欲望，才能够收到更好的效果，值得我们深思。随着社会体制发展的多元化，人们的欲望在膨胀，思想也越来越活跃，在法制观念日以增强的今天，仍有大量的铤而走险者存在，抑或出于对法律的无知。普法是一个长期艰巨的工程，铤而走险者也并不会等在阳光下感受执法者的教诲，与其被动的水来土掩，兵来将挡，倒不如从源头开始，加强服务机构的自我完善，将该类法定犯罪最大限度的扼杀在摇篮里。