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二、关于纠错功能

        死刑复核程序纠正冤错案的功能是有限的，而且具有成本高、代价大的缺陷。主要原因有二：第一，最高人民法院通过死刑复核程序对案件进行事实审查非常困难。这是因为最高人民法院难以或者并不贯彻直接言词原则，而书面审查方式对事实的审查功能十分有限；所有死刑案件都开庭，审判力量难以负荷，也不太现实。再者，现代各国都没有最高法院进行事实审查的惯例和做法，最高法院只能是关注法律适用问题。第二，一起重大、复杂、疑难案件历经侦查、起诉、一审、二审程序，等到由最高人民法院复核时纠正冤错的时间可谓晚矣，造成的损害可谓大矣。从刑事诉讼系统论来看，应通过完善侦查程序，以及发挥审查起诉、第一审、第二审审判程序的作用，将事实不清、证据不足的案件特别是冤错案件予以消解。有人总是假设，那些已经发生的错案如果由最高人民法院复核过，悲剧就不会发生。事实上，这也只能是一种无以验证的自我安慰。试想，假如当年湖北省高级人民法院二审维持了湖北原荆州中级人民法院对涉嫌杀妻的佘祥林的死刑判决，根据我国当时乃至目前的司法理念，再由最高人民法院进行复核，会直接宣告佘祥林无罪吗？事实上，最高人民法院同样会发回重审的。也就是说，在我国目前侦查、起诉程序与一审、二审程序难以发挥防错功能的情况下，期求最高人民法院能够纠正错误，可谓勉为其难。 事实上，在最高人民法院复核死刑案件之前，仅就法院程序而言，已历经多次把关。根据最高人民法院司法解释的规定，中级人民法院一审判处被告人死刑，首先必须经合议庭讨论，然后报本院审委会集体讨论决定。被告人上诉的，高级人民法院经二审维持原判的，首先要过合议庭关，然后还须过本院审委会集体讨论同意一关。可见，死刑案件历经两级法院两个审级，实际上是四道关卡。在这种情况下，由时、空距离都很“遥远”的最高人民法院的几名复核法官，仅凭书面材料，能够多大限度上阻止错误的发生呢？增加复核程序，固然多一次审核，多一道关口，但期望不能太高。我们不能要求最高人民法院的复核法官都有火眼金睛，具有识别人间真假、善恶、美丑的特异功能。上级法院包括最高人民法院纠正事实错误的能力是有限的，比如湖北省高级人民法院二审审理佘祥林案件将案件发回重审，这本身没有错，但后来经京山县法院审理虽未判处死刑，但是仍然以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年。这就说明，上级法院在纠正错案功能上的有限性。 应当看到，近年来披露的多起冤假错案之所以形成，是因为我国刑事司法体制以及刑事诉讼程序存在重大缺陷。而避免类似案件的再次发生，防止冤错特别是死刑误判，绝不仅仅是发几个通知，要求强化执法观念、改善工作方式所能够奏效的，也不能把纠防的重心放在死刑复核程序这一最后关卡上，根本之途在于对司法体制和诉讼程序进行现代化改造。必须强化证据意识，完善证据制度，严格规范侦查程序、起诉程序，发挥人民法院审判程序特别是一审程序的公正审判功能。 在侦查程序中，存在许多问题需要解决。第一，长期以来，我国的侦查以抓获嫌疑人为中心，取证以获取嫌疑人的口供为中心，这种传统的、原始的侦查方向、证明方法是导致冤假错案的重要原因。为此，应向以收集实物证据为中心的现代侦查模式转变，例如ＤＮＡ鉴定等科学手段应当广泛应用于如强奸、杀人等重大疑难案件。第二，侦查制约机制缺乏，讯问程序失控。死刑误判之所以形成，最重要的原因是侦查人员使用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方式讯问犯罪嫌疑人。可以说，在我国，几乎每一起司法误判（尤其是死刑误判）都和刑讯或者变相刑讯有直接的关系。刑讯逼供这颗毒瘤在我国司法实践中久除不掉，根本原因在于讯问嫌疑人的程序缺乏监督，导致“严禁刑讯逼供”的法律规定成了口号而流于形式。侦查人员讯问嫌疑人都是秘密进行，不受时间限制。这种缺乏监督与制约的权力必然被滥用。真正遏制住了刑讯逼供，死刑误判就可以大大减少。刑讯逼供不是不可消除，关键在于能否确立相关的保障程序和规则，这样的经验在两大法系发达国家已经不是什么秘密。新中国成立以来，关于刑讯的诉讼观念得到了不断的变革，从“刑讯有理论”、“刑讯有用论”、“刑讯难免论”，到刑事诉讼法明确禁止刑讯逼供的“刑讯违法论”、“刑讯犯罪化”，是一个巨大的进步，但时至今日并没有从程序上设置相关的防范措施。为此，必须建立防止刑讯、变相刑讯发生的机制。第三，限期破案、命案必破与破案激励机制违背了刑事诉讼的基本规律。破案需要时间，需要收集证据，这是破案的基本规律。实践中，一些地方搞限期破案、破案立功制度，以破案率作为考核奖惩的依据，加大了破案的压力，刺激了逼供的功利主义思想。这些违背刑事诉讼基本规律的措施不取消，刑讯逼供等非法侦查行为就难以根除，司法误判也就在所难免。第四，犯罪嫌疑人的基本权利缺乏制度保障。在刑事诉讼中，一个公民一旦涉嫌犯罪成为嫌疑人，大多被长期羁押，也就意味着失去了意志自由。嫌疑人不享有不被强迫供述的权利，而且难以得到律师的有效帮助。实践中，打击犯罪成为“打击”嫌疑人。这样一来，如果犯罪嫌疑人存在冤情，申诉极为困难。 改革侦查程序，重点应规范人身强制措施即拘留、逮捕程序以及讯问犯罪嫌疑人程序；应彻底贯彻无罪推定原则，明确确立口供自愿性规则，尊重嫌疑人认罪的自愿性，保障口供的真实性。如此，就可以最大限度地避免司法误判。为此，必须采取防止刑讯逼供的措施，如大大缩短侦查机关拘留的时间（如一般不能超过24小时，最长不能超过72小时），实行逮捕（羁押）的司法审查制度，将其置于法院的司法控制之下；树立保释是权利的理念，把羁押作为保障出庭的措施而不是获取口供的手段，羁押只能是例外而不能是常规措施；变更羁押场所的隶属关系，由不承担追诉职能的机构羁押嫌疑人；建立讯问嫌疑人时律师在场并实行全程同步录音录像的制度；[13]还要加强检察机关对公安机关的侦查监督，这种监督应当是事前或同步而不能仅仅是事后的。

        由于宪政设置的局限以及刑事司法体制存在重大缺陷，使得审判程序的纠错功能乏力。人民法院面对检察机关有重大疑点的指控，却未能阻挡错误的发生，原因何在？很重要的一个原因是，在处理刑事案件特别是强奸、抢劫、杀人等重大疑难的恶性案件时，三机关之间往往配合有余而制约不足，尤其表现为地方党委政法委出面“协调”，甚至要求“联合办案”，强迫法院与公安机关、检察机关“达成”一致意见。[14]在这种情况下，三机关成为共同完成打击犯罪任务的追诉机构，法院的审判失去独立性和中立性，法庭审判只是对侦查结果的确认程序而已，庭审沦为定罪量刑的工具，而不是进行真正公正的审判程序。须知独立无偏的法庭是法治的保障，“法官除了法律没有别的上司”（马克思语）。为此，必须强化人民法院依法独立行使审判权原则，废除没有法律依据的“协调办案”、“联合办案”等错误做法。在体制上，要切实实现法院独立审判的宪法原则。 防止和纠正冤错，必须充分发挥法院的公正审判功能。除了体制上实现法院的独立地位外，还必须完善审判程序。被告人享有获得公正审判的权利，包括获得公开审判的权利，获得辩护（尤其是律师辩护）的权利，这些都是保障辩护权，防止冤假错案的有效机制，然而实践中往往重视不足，保障不够。由于过分追求惩罚犯罪的诉讼功能，导致疑罪从无等人权保障基本原则难以落实。为此，必须强化公开审判原则，完善辩护制度，实现法院的公正审判职能。一审程序是事实审理的基础程序，必须贯彻直接言词原则，在保障被告人辩护权的基础上实现公正审判，充分发挥事实审查功能，严格贯彻犯罪事实清楚、证据确实充分的法定定罪证明标准，真正将在证据上达不到证明标准的案件作无罪处理。二审程序也承担着事实复审的功能，应充分发挥其应有的功能。

       笔者认为，由最高人民法院复核死刑案件，其象征意义更大。因为死刑涉及到公民的最基本人权，而尊重和保障人权是其宪法义务。但从防止错案的角度来说，更应重视侦查程序的科学建构，强化一审程序事实审查的功能与二审程序的救济功能。而不是舍本逐末，把防错的重心放在死刑复核程序上。[15]