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二、热点与创新

　　(一)关于刑事诉讼法修改

　　1.修改的目标与方向

　　有学者在论及刑事诉讼法修改的目标时指出，应力求将刑事诉讼法修改成为一部符合现代民主法治国家要求、与国际刑事司法准则相衔接、符合中国国情、形式完备的法典。(注：陈光中：《刑事诉讼法再修改之基本理念——兼及若干基本原则之修改》，载 《政法论坛》2004年第3期。)有学者认为，人文精神的落实要求在刑事诉讼中做到“以 人为本”，保障诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。应当借刑事诉讼法 修改的契机，将体现人文精神的诉讼观通过刑事诉讼法规范下来，使我国的刑事司法更 趋理性、合理和文明。(注：樊崇义：《人文精神与刑事诉讼法的修改》，载《政法论 坛》2004年第3期。)

　　2.刑事诉讼原则

　　学者们认为，应明确规定无罪推定原则、程序合法性原则(又称为程序法定原则)、禁止重复追诉原则(又称为一事不再理原则、一罪不再审原则)等为我国刑事诉讼基本原则。有学者建议在侦查阶段规定比例原则与司法授权原则。(注：孙长永：《略论刑事诉讼法的再修改》，载《现代法学》2004年第3期。)

　　有学者认为，刑事程序合法性原则是宪法性原则在刑事诉讼法上的直接体现。该原则在我国未得到充分实现：法定程序得不到有效执行；隐形程序、潜规则大行其道；各地推出的许多改革措施突破法律。(注：陈卫东、程雷：《刑事程序合法性原则论纲》，载《法律科学》2004年第1期。)

　　3.关于辩护制度

　　有学者指出，刑事辩护是一个危险的至少是有风险的职业。辩护人之所以需要辩护，是因为人们往往对辩护人存在偏见。律师辩护制度在一个社会的存在与发展取决于该社会的民主制度、诉讼构造和诉讼价值；刑事辩护的正当性根据有三个方面：价值论根据是人权保障，制度性根据是无罪推定，而其方法论根据是相对制度。(注：陈兴良：《为辩护权辩护——刑事法治视野中的辩护权》，载《法学》2004年第1期。)

　　4.刑事附带民事诉讼

　　有学者指出，应完善刑事附带民事诉讼制度中缺失的要素和环节。包括：明确刑事既决事由对民事裁判的拘束力；确立赔偿被害人优先原则；法官可依职权命令被告人先行 赔偿被害人的损失；赔偿形式应灵活多样，如金钱、实物、劳务等；将赔偿与确定刑罚 、刑罚执行方式结合起来，鼓励被告人积极赔偿；明确有关机构在被害人赔偿方面应承 担的责任；确立对特定被害人的国家补偿制度。(注：杨立新：《刑事附带民事诉讼》 ，载《人民检察》2004年第7期。)

　　5.侦查程序改革

　　学者们认为，对于侦查实践中运用的测谎、监听、诱惑侦查等手段应在刑事诉讼法中作出明确规定以规范这些行为，还应实施侦查讯问时的录音录像制度。法国2002年3月4日的法律将被拘留人的沉默权告知方式改为“侦查机关应当告知被拘留人可以在作出声明、回答侦查人员提出的问题或保持沉默之间进行选择”，这种技术性规定，兼顾了权利保护和侦查效率值得借鉴。

　　关于逮捕制度，有观点认为，我国不具备实行司法令状的条件，主张在现有法律制度框架内保留检察院的批捕权，重塑检察官品格，同时赋予被逮捕人向法院申诉的权利，建立具有中国特色的人身保护令制度。(注：张建伟、赵琳琳：《论检察机关批捕权的完善》，载《人民检察》2004年第7期。)有学者则认为，我国应借鉴国外的羁押分权和程序模式，引入司法审查观念，引进诉讼对抗机制。遵循控审分离、分权制约的理念，检察院应作为羁押的启动者，而羁押决定权理应交给法院。确立法院司法抑制功能是出于对司法公正和诉讼规律的寻求。(注：陈卫东、陆而启：《羁押启动权与决定权配置的比较分析》，载《法学》2004年第11期。)

　　6.起诉程序改革

　　暂缓起诉是检察机关在检察实践中推出的改革举措，是起诉制度改革的新尝试。这是扩大检察官起诉裁量权的要求，有利于发挥检察机关的公诉功能。有学者反对这一改革或者主张法律确认后再行实施，也有学者主张引入这一制度，但认为暂缓起诉的适用范围、救济程序需要认真研究。(注：孙力、刘中发：《暂缓起诉制度再研究》，载《法学杂志》2004年第5期。) 　　有学者认为，根据诉讼主体原则和程序参与原则，应赋予酌定不起诉犯罪嫌疑人选择审判的权利。(注：汪海燕：《我国酌定不起诉制度的困境与出路》，载《政治与法律》2004年第4期。)

　　7.一审程序改革

　　有学者认为，我国应学习大陆法系国家的刑事审判程序，而多数学者主张进一步推进控辩式庭审方式改革，建立相关的制度与程序，以实现审判程序公正

。 　　关于简易程序改革，学者们大多主张扩大适用范围，更好地实现繁简分流。当然，简易程序应尊重被告人的意见，应强化律师辩护权。关于辩诉交易制度，有学者反对辩诉交易的引入，也有学者认为应当引入辩诉交易。

　　8.庭审设置改革

　　有学者指出，我国法庭设置“伞形结构”存在很多弊端。辩护人与被告人在法庭席位上不能位处一体，割裂了辩护方的整体性，限制和剥夺了被告人在法庭审判中及时、充 分获得辩护人法律帮助的合法权益，将辩护人由“被告人合法权益维护者”异化为“讯 问参与者”。(注：卞建林、李菁菁：《从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善》 ，载《法学研究》2004年第3期。)

　　9.二审程序改革

　　有学者指出，二审程序中的发回重审具有极大的不确定性，容易导致循环审判，也忽视了对被告人权利的救济。革除二审发回重审制度弊端的着重点在于，规范、限制发回 重审的适用，对相关的诉讼程序和司法制度进行改造。应重新界定发回重审的理由，取 消“证据不足”作为发回重审理由，二审法院认为事实不清的案件原则上应当直接改判 ；应对发回重审的次数作严格的限制，等等。(注：陈卫东、李奋飞：《刑事二审“发 回重审”制度的反思与重构》，载《法学研究》2004年第1期。)

　　10.死刑复核程序改革

　　死刑复核程序因死刑核准权下放而导致名存实亡。在最高人民法院表示将收回死刑核 准权时，诉讼法学界废除死刑复核程序代之以死刑案件三审终审制改造的观点越发有力 。需对死刑案件合议庭的组成方式进行改革即增加合议庭人数、审委会成员直接参与庭 审，并实行合议庭法官一致(或绝对多数)同意时才能对被告人判处死刑的原则。(注： 陈卫东、刘计划：《死刑案件实行三审终审制改造构想》，载《现代法学》2004年第4 期。)

　　11.审判监督程序改革

　　有学者认为，申诉、再审应由终审法院的上级法院特别是高级法院、最高法院进行审查与审理。这种改革的意义还在于，它使得各级法院设立的审判监督庭从根本上失去存在的必要性，因为再审案件完全可以由上级法院的刑事审判庭审理。为此，可撤销审判监督庭，从而更利于集中各级法院的审判力量，整合审判资源，在纠正下级法院错误裁判方面发挥更积极的作用。(注：刘计划、李大伟：《评最高法院关于刑事审判监督程序的两个司法解释——兼论我国刑事审判监督程序的改革与完善》，载《法商研究》2004年第3期。)

　　12.执行程序改革

　　有学者认为，减刑属司法权范畴，应由法院审理决定，并应符合司法程序的一般原则；假释属行政权范畴，应由执法监督机关依法核定，并应符合行政程序的内在要求。因而对于减刑、假释应按其性质设置不同的程序。(注：宋世杰、彭海青：《试论“减刑”“假释”程序的重构》，载《社会科学家》2004年第3期。)

　　(二)关于司法改革

　　1.检察改革

　　有学者指出，检察独立旨在依法公正行使检察权。应在维持现行领导体制的前提下推进检察改革，围绕维护检察权的相对独立性，改革和改善党对检察工作的领导，改革妨碍检察权依法独立公正行使的不合理体制，并强化地方权力机关对检察权行使的监督。(注：李建明：《检察权独立行使的相对性——兼论列宁关于检察机关垂直领导的思想》，载《政法论坛》2004年第1期。)

　　2.人民监督员制度

　　人民监督员制度是最高人民检察院推行的引入外部监督的一项创新性举措。有学者认为，这是一项具有生机和活力的制度，必将在我国得到很好的推广和落实，取得良好 的成效。(注：樊崇义：《人民监督员制度是一项有生机和活力的制度》，载《人民检 察》2004年第2期。)

　　关于人民监督员制度的性质，有学者认为，它是在人民检察院外部和诉讼程序外部，对人民检察院直接受理侦查案件的特定诉讼决定进行社会性监督的制度。需要进一步深化试点，不断发展和完善。改革的思路为：人民监督员与检察机关需要保持一定距离；坚持监督的独立性、超脱性和机构以及运作程序的外部性。(注：周士敏：《人民监督员制度的性质和功能》，载《国家检察官学院学报》2004年第4期。)

　　3.犯罪嫌疑人、被告人人权保护

　　有学者认为，任何改革都需要遵循一定的价值，保障人权就是刑事司法改革的基本价值。这决定着改革在保障人权的前提下追求公正、效率、平等的实现。与国际人权公约 相适应的同时，要求改革本身的合法化和程序化，并实现我国刑事法制的现代化。(注 ：周伟：《保障人权——我国刑事司法改革的基本价值》，载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2004年第2期。) 　　有学者主张，刑事诉讼法的立法目的应作如下修改：将第1条“惩罚犯罪，保护人民”改为“惩罚犯罪，保障人权”。还有人对刑事诉讼中人权保障的若干新论包括“人权国情论”、“宗旨平衡论”、“无罪推定已立论”提出质疑。(注：陆锦碧：《评刑事诉讼中人权保障的若干新论——与陈光中等教授商榷》，载《法学》2004年第1期。) 　　有学者探讨了犯罪嫌疑人的知悉权。(注：刘梅湘：《犯罪嫌疑人知悉权初探》，载《国家检察官学院学报》2004年第4期。)有学者指出，刑事司法改革的一个重大课题是将被告人的重要诉讼权利上升为宪法性权利，并在程序建构中尊重和实现这些权利，在司法体系中建立一种针对宪法性侵权行为的权利救济机制。(注：陈瑞华：《刑事被告人权利的宪法化问题》，载《政法论坛》2004年第3期。)

　　4.程序性裁判

　　有学者研讨了构建适用排除规则的程序性裁判问题。认为程序性裁判主要在法庭审判前的准备阶段和法庭审判过程中法官在调查每一证据的证明力前两个阶段举行，第二审法院限于提供司法救济。程序性裁判必须贯彻不告不理的原则，以控辩双方提出申请为 启动依据。程序性裁判必须保持听证的形式。检控方对被告人供述笔录的证明必须达到 令人合理地信服是被告人在自由、自愿的情况下作出的才具有可采性。(注：陈瑞华： 《审判之中的审判——程序性裁判之初步研究》，载《中外法学》2004年第3期。)

　　5.恢复性司法与协商性司法

　　恢复性司法是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。恢复性结果是指作为恢复性过程的结果而达成的协议，如赔偿、社区服务和其他任何用来实现被害人和社会的恢复以及被害人和犯罪人关系重新整合的方案或反应。有学者认为，恢复性司法已经成为当今世界的一种潮流，我国应逐步构建恢复性司法程序。(注：宋英辉、许身健：《恢复性司法》，载《现代法学》2004年第3期。)有学者认为，协商性司法注重刑事诉讼过程中的对话、合作，而不固守对抗，通过控辩双方的对话、协商，在合意的基础上谋求控辩审三方都接受的结果。它把多元化的价值目标吸纳到程序之中，在精神上与恢复性司法不谋而合。通过增强制度的包容度，寻求多元化，对构建成熟的刑事司法制度不失为理想的选择。(注：马明亮：《正义的妥协——协商性司法在中国的兴起》，载《中外法学》2004年第1期。)

　　6.美国“法院之友”制度

 　　美国法院之友制度是指在法院审理案件的过程中，当事人以外的第三人向法院提供与案件有关的事实或者适用法律意见的一项制度。美国法院所审理的案件中，有“法院之友”介入的占很大比例，很多判决援引了“法院之友”书状的意见。按照诉讼地位的差异，“法院之友”分为政府“法院之友”、中立的“法院之友”和与案件有利益关系的“法院之友”。从“法院之友”的总体运作情况来看，既可以使法院在作出判决时集思广益，充分体现民意，又没有对法院的独立审判权形成负面影响。我国应该借鉴“法院之友”制度的合理因素，完善当今的法院体制。(注：张泽涛：《美国“法院之友”制度研究》，载《中国法学》2004年第1期。)

　　7.外国刑事司法改革

　　中国人民大学诉讼制度与司法改革中心组织的“刑事诉讼法再修改”项目考察团于2004年6月对法国、德国、意大利进行了深入考察。三国刑事诉讼近年的发展值得我们关注和重视。如法国自由与羁押法官的设立，程序公正、对质和平衡、控审分离、保障辩护权、保护人的尊严、程序便捷、保障被害人知情权等原则在刑事诉讼法典中的明确规定，律师介入时间的提前、审前程序尤其是侦查程序中辩论公开性的增强，有罪答辩制度的建立等；德国起诉裁量原则的确立、被害人地位的强化、秘密证人制度的形成、庭审协商的产生与实践、调查法官的设立等；意大利对控辩原则的贯彻以及审判程序中心地位的强调、辩方在任何诉讼阶段调查权的确立以及辩诉交易适用案件范围的扩大，等等。同时德国正在探讨参与式侦查的改革思路，德国和意大利都在探讨检法组织分离的改革设想。(注：参见陈卫东、刘计划、程雷：《法国刑事诉讼法改革的新进展》、《德 国刑事司法制度的现在与未来》、《变动不居的意大利刑事司法制度》，载《人民检察 》2004年第10、11、12期。)

　　(三)关于证据制度

　　1.鉴定制度

　　有学者认为，两大法系鉴定制度具有鉴定启动从“随意”到“令状”、主体选择的“ 合意”先于“指定”、主体地位从“依附”到“独立”、双方认同的“合意”优于“程 序”的趋势。我国鉴定制度存在鉴定启动的随意性、鉴定主体地位缺乏中立、双方当事 人的举证权利未受到平等对待等问题。鉴定制度中的“中立与合意”能保障鉴定证据的 客观性，增加当事人对鉴定证据的认同感，实现司法的公正与效率，是我国鉴定制度改 革的必然选择。(注：黄维智：《中立与合意——两大法系鉴定证据制度的融合》，载 《现代法学》2004年第2期。)

　　2.证据规则

　　证据制度是庭审制度的重要保障。必须解决证人、鉴定人不出庭问题，以实现直接言词原则，还应当完善交叉询问等证据规则。有学者考察了英美证据法的起源、形成机理、诉讼功能与未来发展，对构建我国刑事证据规则有很强的启示意义。(注：易延友：《英美证据法的历史与哲学考察》，载《中外法学》2004年第3期。)

　　学者们普遍认为，我国应尽快建立刑事证据展示规则或者进一步完善律师阅卷制度，以保障被告人的知悉权保护辩护权的行使，保证庭审的顺利进行。关于建立证据展示规则的争论的焦点在于辩护方向公诉方展示证据的范围，检察机关主张辩护方应展示准备 在法庭上出示的所有证据，而律师界主张仅限于被告人不负刑事责任的证据，学者们的 认识也不统一。

　　3.证明责任

　　有学者指出，从英美法的经验来看，刑事诉讼中的证明责任的基本精神在于对控方的追诉权进行法律控制和对被告人在法律上的“无罪”地位提供程序保护。重构我国证明责任制度，应全面承认无罪推定原则，强化检察官对公诉犯罪事实的证明责任。控方应对证据的合法性承担证明责任，并通过专门的预审程序解决证据可采性争议，不断健全程序规则和必要的配套制度。(注：孙长永：《论刑事诉讼中的证明责任》，载《中外法学》2004年第3期。)

　　4.证明模式

　　有学者认为，我国刑事诉讼通行“印证证明模式”，将获得印证性直接支持证据视为证明的关键；注重证明的“外部性”而不注重“内省性”。司法实践的现实环境常常使印证要求无法达到。我国应谨慎而适度地借鉴典型的自由心证证明模式：尽可能地采用印证证明的证明方式，适当辅之以自由心证；贯彻直接言词原则，创造建立心证的条件；对特别严重的犯罪，应有严格的印证证明要求；判决书要展开心证形成过程。(注：龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，载《法学研究》2004年第2期。)

　　5.证明标准

　　有学者针对证明标准虚无论，提出建构证明标准不是“乌托邦”，应该是证据法学界同仁们共同努力的方向。(注：何家弘：《司法证明标准与乌托邦——答刘金友兼与张卫平、王敏远商榷》，载《法学研究》2004年第6期。)的确，证明标准虽然是一个抽象的标准，但并非不可捉摸；同时也绝非简单的加减运算，否则，孩童就可执掌司法审判。对证明标准的设定要有正确的态度。

原载于《法学家》2005年第1期。