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  二、犯罪构成理论的应然模式

　 鉴于以上比较分析，同时考虑到长期以来四要件犯罪论体系在我国刑法理论与司法实务领域的主导地位，而这种主导地位将导致一种不可避免的、较为持久的思维惯性。由此，坚持遵循构成要件理论的必要规则[7]，包容中国大陆犯罪构成理论的基本现实，并且根据我国刑法立法有关犯罪界定的实然状况，本文提出双层收缩的犯罪构成理论体系的主要思路与框架。犯罪成立必须具备本体构成要件符合与严重危害要件充足这二个阶层要件，本体构成要件符合为第一层次，严重危害要件充足为第二层次。简要说明可见表1。

　 1．本体构成要件

　 大陆法系三层模式的犯罪构成理论体系，对于犯罪构成要件的划分大致表现为事实与价值、行为与行为人的纵向层次路径。构成要件侧重行为事实轮廓；违法性侧重行为价值属性；有责性侧重行为人主观责任。虽然这种犯罪构成理论体系在具体阐释中认为，各个要件均有事实与价值、描述与规范、客观与主观等内容，但是不可否认在这种理论体系中各个要件的内容仍有其相应的侧重。这种要件划分的优点确实反映出由形式至实质、由外在至内在的层次，便于在具体技术上体现刑法的谦抑精神，同时也较为恰当地表现了人类的认识规律。不过，在这一理论模式中，主观与客观的内容并不十分彰显，价值性质缺乏独立的正面的体现[8]，行为主体的表现也不够集中。然而，主观与客观的清晰明了、价值性质的界分与明确、行为主体范畴的集中凸显，却是犯罪评价认定的重要环节。由此，本文双层模式的犯罪构成理论体系在本体构成要件的结构上，以客观与主观、行为与行为人、事实与价值的路径为主线，将犯罪构成的基本要素界分为客观事实、主观本体、客观价值、主观评价四个部分，这四个部分各为犯罪的本体构成的相应结构要件。

　 具体地说，本体构成是指刑法规范所规定的，对于说明某一具体行为的严重危害性具有决定意义，而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有序统一。本体构成是犯罪的规格、犯罪类型的轮廓。本体构成要件具体包括客观事实要件、主观本体要件、客观价值要件、主观评价要件。这里，四项要件均非犯罪前提之下的方面，而是作为犯罪成立的必要前提；进而，要件的前后顺序有其意义，表现了本体构成符合与否的评价的思维过程。同时，本体构成要件既有描述性的要素也有评价性的要素；本体构成要件侧重于形式表征，但是也揭示着实质内容。其中：(1)客观事实要件：是指刑法所规定的、说明行为的严重危害性而为行为构成犯罪所必须的、作为犯罪活动客观外在表现的事实特征。客观事实要件展示了犯罪成立的以行为为核心的客观事实要素，包括构成要件行为、特定构成结果、行为对象、行为时间、行为地点、行为情状等。(2)主观本体要件：是指刑法所规定的、说明行为的严重危害性而为行为构成犯罪所必须的、实施构成要件行为、具备刑事责任能力的自然人或者单位。主观本体要件展示了犯罪成立的行为人所必须具备的主体资格要素。行为主体包括自然人主体与单位主体，其中自然人主体是传统意义上的犯罪主体，具有责任能力、特定身份等要素。责任能力是各种具体犯罪所共有的主观本体要素（必备要素）；特定身份是某些具体犯罪所具有的主观本体要素（选择要素）。(3)客观价值要件：是指刑法所规定的、说明行为的严重危害性而为行为构成犯罪所必需的、由刑法保护而为构成要件行为实际损害或者现实威胁的利益或价值，包括利益、权利、秩序、制度等等的侵害。客观价值要件揭示了犯罪成立的行为违反国家法律规范、社会伦理价值等制度规范所侵害法益的具体属性要素。基于不同内容，客观价值要件分为侵害个人法益、侵害社会法益、侵害国家法益；基于不同的层次，客观价值要件分为侵害一般法益、侵害同类法益、侵害直接法益。具体犯罪的本体构成中所表现的，是行为所侵害的直接法益。(4)主观评价要件：是指刑法所规定的，成立犯罪所必须的，行为人实施构成要件行为时，对自己行为的危害结果所抱的心理态度以及其他说明行为危害性的有关心理状态。主观评价要件揭示了犯罪成立的以主观责任为核心的行为人主观危害属性要素，包括责任故意、责任过失、特定目的、特定动机、特定明知、排除特定目的、适法行为的期待可能性、缺乏刑法上的错误等要素。其中，责任故意或责任过失是各种具体犯罪所共有的主观评价要素 　 （必备要素）；特定目的、特定动机、特定明知、排除特定目的等是某些具体犯罪所具有的主观评价要素（选择要素）；缺乏适法行为的期待可能性是阻却主观责任要素（否定要素）；刑法上的错误是阻却故意要素（否定要素）。就本体构成的内部结构而言，客观事实要件与主观本体要件，系属犯罪成立应有典型特征的事实描述内容，位于第一阶段；客观价值要件与主观评价要件，侧重犯罪成立应有典型特征的价值评价内容，位居第二阶段。总体上，犯罪成立的本体构成符合，是这四项要件、二个阶段有序肯定判断的结论。

　 正当防卫、紧急避险等特定事由，系属基于客观价值要件与主观评价要件的缺失而阻却本体构成符合的根据。刑法排除正当防卫、紧急避险的犯罪性质，刑法理论与实践肯定被害人承诺行为、执行命令行为、正当业务行为、自救行为等特定事由的阻却犯罪，意味着这些特定事由，非但没有侵害法益的客观价值要件，而且也无责任故意与责任过失的主观评价要件，从而并不具备犯罪的本体构成，因此也就不能成立犯罪。

　 2．严重危害要件

　 犯罪构成的要件层次与评价缩限也是犯罪评价认定应有的重要特征，同时我国刑法又有严格限定犯罪的理念与立法的实然，由此在犯罪构成中，应当设置严重危害的要件，并且赋予其针对本体构成符合的、整体价值评价的意义，承担出罪的限制机能。这一设置有其重要的理论意义与现实必要：(1)评价层次：严重危害要件的加入，构成了犯罪成立条件的双层次结构模式。第一层次为犯罪构成的本体构成要件，第二层次为犯罪构成的严重危害要件。由此，为犯罪构成理论的限制机能奠定了基础。(2)现实必要：除了分则对于具体犯罪的设置存在定量因素之外，我国刑法总则对于所有具体犯罪存在普遍的严重危害的定量限定，此即为第13条的规定。在罪刑法定原则的框架下，将严重危害作为犯罪构成的要件，也是我国刑法的总体观念与立法实然的反映。这与国外刑法相应问题的总体观念与立法实际有着区别。(3)应对实际：可以更为灵活地应对现实案件处理的需要，使得对于符合本体构成要件的行为予以出罪，有了更为合理的解释路径。例如，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(1992年）第6条第2项规定：盗窃公私财物虽己达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有五种情形之一的，可不作为犯罪处理。

　 严重危害要件，是指符合本体构成的行为，基于整体的价值评价所表现出的，对于公民利益、社会秩序、国家安全等具有严重的实际损害或者现实威胁，从而作为成立犯罪所必需的内在标志。严重危害要件是基于更为广泛的领域以及本体构成整体的视角，对于犯罪内在标准的揭示。在犯罪成立的框架下，严重危害要件充足的肯定评价，依附于本体构成要件符合的肯定评价。严重危害侧重于实质内容，具体则由本体构成予以形式展示。作为独立评价的意义，严重危害要件在于否定特定场合的犯罪成立，这一特定场合即为，虽有本体构成要件的符合，但是缺乏严重危害要件的充足，具体表现为危害显著轻微的行为，包括客观危害（如危害结果）轻微、主观危害（如主观恶性、人身危险性）轻微。严重危害要件是继本体构成要件之后对犯罪成立条件的进一步限定。

　 严重危害要件与客观价值要件，两者既有联系也有区别。相似之处表现在，严重危害要件与客观价值要件均侧重于犯罪成立评价的实质内容，并且都表现为犯罪成立的要件之一。不过，两者存在重大区别：(1)内容定位：严重危害要件，以符合本体构成的行为所具有的宏观整体的、严重程度的社会损害或者威胁为内容；客观价值要件，以构成要件行为对于刑法所保护的法益造成的实际损害或者现实威胁为内容。(2)评价视角：严重危害要件，属于针对本体构成整体所具有的社会危害特征而作的否定价值评价，侧重纵向危害程度；客观价值要件，属于针对本体构成要件之一的侵害法益特征而作的否定价值评价，侧重横向性质类型。(3)体系地位：严重危害要件，依存于犯罪成立的框架，位于与本体构成相对的地位；客观价值要件，依存于本体构成的框架，位于与客观事实要件、主观本体要件、主观评价要件相对的地位。(4)法律依据：严重危害要件，现实刑法依据在于第13条的规定，内容相对抽象原则；客观价值要件，主要在于刑法分则的具体规定，内容相对具体明确。(5)功能意义：严重危害要件，肯定结论依附于本体构成的符合，否定结论表现为客观危害与主观危害的轻微，从而在犯罪成立的意义上，独立评价仅为否定意义，承担出罪功能，重在区分罪与非罪；客观价值要件，在本体构成的框架内有其自身独立的表现，属于犯罪成立的第一层次要件本体构成的标志之一，与其他本体构成的要件共同承担定罪规格功能，侧重区分此罪与彼罪。(6)并非重复：严重危害要件的肯定结论依附于本体构成的符合，严重危害要件的独立评价仅为否定意义，而作为这一否定的事实基础固然并非作为符合本体构成的事实。因此，即使在本体构成的评价中，既已存在客观价值要件的评价，然而由于严重危害要件的肯定结论依附于本体构成的符合，而无独立的自身评价[9]，而其独立评价的事实基础又非说明本体构成符合的事实，因此严重危害要件与客观价值要件，无所谓重复评价问题。

　 3．本体构成判断与严重危害判断

　 本体构成是犯罪类型的轮廓，为犯罪认定设置基本规格；既包括客观要素也包括主观要素，既是对犯罪的描述也是对犯罪的评价。严重危害是犯罪成立的底线，为犯罪认定设置实质标准；严重危害的肯定评价依附本体构成的符合[10]，严重危害的否定评价基于案件事实的诸多方面，包括主观与客观的各种表现。

　 基于司法定罪的路径与犯罪成立的框架，本体构成属于犯罪成立的首要的、实在的、基本的评价。本体构成是严重危害的认识根据，同时本体构成也是严重危害的存在根据。没有本体构成的符合就没有严重危害的充足，本体构成是严重危害的表现形式。通常，行为符合本体构成也就可以推定行为具有严重危害。在这个意义上，本体构成与严重危害互为表里，两者是形态与实质的关系，属于犯罪成立要件的不同层次的叠置，而非平行并举的水平相加。与本体构成相对，严重危害属于犯罪成立的第二层次的评价。由于肯定评价既己依附本体构成，所以在犯罪成立的意义上，严重危害的独立的、实在的评价仅为例外的否定结论。这意味着在一定场合，虽有本体构成的符合，但是由于具体案件存在若干主观或者客观的危害轻向标志的事实，致使综合本体构成以及案件事实的整体而呈现严重危害的缺乏，由此犯罪成立所必需的严重危害要件即不存在，进而也就不能成立犯罪。这里，作为严重危害否定评价的事实范围，既可依存于也可超越于本体构成的框架；不过，与作为本体构成符合的标志性事实[11]不同，其属于说明严重危害缺乏的事实。

　 本体构成属于严重危害的征表，因而符合本体构成通常也就具有严重危害。不过，缺乏严重危害[12]，则既可能基于本体构成的缺乏，也可能基于危害轻微的存在。(1)本体构成的缺乏·广义阻却严重危害：缺乏本体构成从而并无严重危害，本文将包括本体构成缺乏在内的阻却严重危害称为广义的阻却严重危害。本体构成的缺乏，主要表现为决定犯罪成立的，本体构成的要件或者其某些要素的缺乏。(2)危害轻微的存在·狭义阻却严重危害：虽有本体构成但却基于一定事由的存在而无严重危害，本文将这一情形严重危害缺乏称为狭义的阻却严重危害。危害轻微的存在，主要表现为对于说明符合本体构成的行为的危害，并未达到必须予以定罪的严重程度具有决定意义的，某些事实特征的存在，包括主观事实与客观事实。

　 说明严重危害缺乏的事实，相对本体构成的框架而言，具有更大的触及范围。符合本体构成（A)一般也就具有严重危害（B)，严重危害的充足由本体构成的符合予以表述，但是严重危害的缺乏未必就不能由非本体构成的事实特征（C)表述。A与B密切相关，不等于C与B就没有关系。何种具体事由可以成为基于严重危害缺乏而予出罪的重要因素，或者说，在本体构成符合的场合决定危害轻微的事实范围与事实程度，也应成为刑法理论与实践专题研究的重要课题。总体上，这种狭义阻却严重危害的事由包括两个方面：牵涉本体构成的要件或者要素的事实；超越本体构成的要件或者要素的事实。

　 同时也应注意，这种阻却严重危害的事由，其超越本体构成的要件或者要素的部分，与大陆法系刑法理论所称的“客观处罚条件和处罚阻却事由”，也有着重要区别。虽然两者均为超越本体构成要件或者要素的事实，但是两者各自的理论地位与承担机能各不相同。在本文双层模式犯罪构成理论视野下，狭义阻却严重危害的事由，置身犯罪成立的严重危害要件的框架，承担这一要件的独立评价的出罪功能；而大陆法系理论的客观处罚条件和处罚阻却事由，属于犯罪成立要件之外的事实情况，是在行为的符合构成要件、违法、有责的判断之后，作为不予刑罚处罚的必要根据。这一区别也表明，双层模式犯罪构成理论更为切合我国立法与司法的实际。在存在狭义阻却严重危害事由的场合，客观事实的表现：A．既可是无需定罪；B．也可是无需处罚。双层模式犯罪构成理论为A种实际需要，提供了较为恰当的理论阐释。至于B种情形，在以免予刑事处罚为核心的刑罚理论中，可以得到较好的解决。由于我国刑法注重定量因素，对于A种实际需要的解决是必要的。 　 表1：双层模式犯罪构成理论解析表（表略）

【注释】 [1]以下简称三层次犯罪论体系. [2]以下简称四要件犯罪论体系。 [3]这些共通的要素大致有：行为、行为结果、因果关系、行为状况、行为主体、行为对象、责任能力、故意、过失、期待可能性或者缺乏不可抗力或意外事件、缺乏正当防卫或紧急避险等阻却违法或者犯罪的事由。 [4]犯罪客体与实质违法性，两者均力求对法定犯罪实质的揭示，不过在对法定犯罪实质的具体定位上，犯罪客体强调行为对社会关系的侵害，实质违法指向行为对法益的侵害。同时，两者在犯罪论体系中的地位也各有不同。 [5]三层次犯罪论体系创立之初，基于客观主义的基本理念，构成要件是犯罪规格的外部描述，属于纯客观的成份而将主观要素排除在外。然而，作为犯罪类型的轮廓，无法排除其主观的内容。因而，当代三层次犯罪论体系在构成要件的框架内也有主观要素。 [6]例如，构成要件行为似乎更具形式意义，然而作为与不作为的界定本身就包含着“不应为而为”与“应为而不为”的价值评价；而犯罪故意与犯罪过失，虽也被视作形式要件，然此两项心态内容所指向的“行为的危害结果”，则更具实质意义。 [7]例如，构成要件的理论中心地位，犯罪成立条件的层次性，构成要件要素的主观与客观、描述与评价等。 [8]实质违法性的重要机能在于缩限违法性的成立，表现为行为的违法阻却事由缺乏侵害法的秩序的宗旨，从而不具有违法性。而违法性的肯定一般也只是一种伴随的评价，行为该当构成要件通常即可推定行为也具有违法性。 [9]在肯定意义上，本体构成符合与严重危害充足，仅为表里关系。 [10]本体构成的符合（符合本体构成），包括符合基本的本体构成（进而符合基本犯罪构成）与符合修正的本体构成（进而符合修正犯罪构成）。反之，缺乏本体构成的符合是指本体构成不能成立，表现为本体构成的某项要件缺乏致使本体构成无从整合存在，进而犯罪不能成立（缺乏犯罪构成），而不是虽因某些要件的要素缺乏而使本体构成并不完整，但是本体构成依然存在，进而可以成立犯罪未遂等（具有修正犯罪构成）。 [11]即属于说明严重危害成立的事实。 [12]也称严重危害缺乏，阻却严重危害。

出处:《犯罪研究》2010年第2期

      张小虎