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关键词: 量刑/量刑标准/量刑事实/量刑过程

      内容提要: 对量刑存在广义与狭义的认识。大陆法系国家有六种量刑模式，对刑罚目的的认识不同，将影响量刑的标准。凡是影响责任和预防必要性的因素，都是量刑事实。

     一、量刑的意义

       量刑(Strafzumessung)，也称刑的量定，是指法院针对具体案件中的特定行为人进行的为了在对法定刑进行必要的修正后所得到的处断刑的范围内决定宣告刑所展开的必要的裁量活动。(注：关于什么是量刑，学者的理解存在分歧。有学者把刑量的决定称为“狭义的量刑”，把包含了刑量、具体的刑种及附随效果的决定称为“广义的量刑”，参见[日]川崎一夫：《体系的量刑论》28页以下。也有学者区别了最狭义的量刑(决定刑量，即自由刑的刑期或者财产刑的金额)、狭义的量刑(决定刑量和选择刑种)、广义的量刑(决定刑量和选择刑种以及决定是否免除刑罚、是否缓刑)及最广义的量刑(决定刑量和选择刑种以及决定是否免除刑罚、是否缓刑，还包括决定是否予以附随处分，例如，卖春防止法中的辅导处分和公职选举法中的停止公民权)，参见[日]松尾浩也：“刑的量定”，载宫泽浩一、西原春夫、中山研一、藤木英雄(编)《刑事政策讲座·1卷》337页以下。) “量刑”本质上是立法者与法官的“共同活动”。(注：在德国，量刑(Strafzumessung)，被分为法律的量刑(gesetzliche Strafbemessung)和法官的量刑(richterliche Strafzumessung)，前者指立法者对法定刑及刑的加重、减轻事由的决定，后者指法官根据对具体行为的评价从法定刑中推导出最终刑的过程，Vgl.Hans-Jügen Bruns,Strafzumessungsrecht,2.Aufl.,1974,S.36ff.;Hans-Heinrich Jescheeck,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeinel Teil.4.Aufl.,1988,S.777ff.)立法者所设立的法定刑是决定刑量和刑种的首要标准。法定刑是刑法分则条文对一定种类的具体犯罪所抽象规定的刑罚。法官根据法定情节或者酌定情节对法定刑进行加重·减轻的修正后所形成的刑罚，就是处断刑。例如，日本刑法第235条规定盗窃罪的法定刑是十年以下的惩役；当两个盗窃罪需要并罚时，其处断刑的上限是十五年、下限是一个月的惩役(第235条、第45条、第47条、第12条)；当对一个盗窃罪应该进行酌量减轻时，其处断刑的上限为五年、下限为十五日的惩役(第235条、第66条、第68条第3号、第12条、第14条)。在处断刑的范围内具体地量定、宣告的最终刑就是宣告刑。这种从法定刑经处断刑而至宣告刑的过程就是量刑。 无论是法定刑还是处断刑，立法者都让具有相当的幅度(刑罚幅度Strafrahmen)，以便在量刑时适应具体事案和具体行为人的状况来实现实质的公正。在这个相当的幅度内选定宣告刑，则由法官自由裁量。法官要在这个幅度内选定自己认为与具体事案和具体行为人的状况相当的刑量和刑种。法官究竟选定怎样的刑量和刑种，乃是刑事被告人在今天最为关心的事。因为对大多数刑事案件的被告人而言，被宣告无罪的可能性很小，刑事诉讼程序已经在很大程度上保障着无罪的人不受刑事审判，一旦被检察机关起诉，十有八九要被判有罪。在这种情况下，刑事被告人往往只关心量刑的结果，法官自由裁量的刑罚就对他们及关心他们的人具有极为重要的意义。

      虽然量刑是由法官自由裁量的，但是，法官并不能肆意裁量刑罚。法官的量刑必须具有客观合理性，不具有客观合理性的不当量刑是刑事被告人提起上诉的法定理由，对量刑不当的判决，审理上诉案件的法院应当予以改判(中国刑事诉讼法第189条第2项，日本刑事诉讼法第381条、第411条第2号)。具有客观合理性的量刑，首先应该存在事前的可预测性。虽然允许不同地域、不同法官的量刑存在某种程度的差异，(注：由于审判者的差异而产生的量刑差异(disparity in sentencing)，即量刑不平均(sentencing dispariy)，被称为量刑格差，有学者指出其产生与下述因素相关：(1)审判者对被起诉的犯罪事实的看法；(2)审判者法官对量刑诸原理的看法，又包括(a)审判者对犯罪重大性的看法、(b)审判者对量刑的目的·效果及可能科处的刑种之宽严的看法、(c)审判者对量刑的诸一般原理的看法、(d)审判者对加重事由·减轻事由之影响力的看法；(3)审判者的犯罪观、刑罚观，又包括(a)审判者对犯罪原因的看法、(b)审判者对刑罚目的的看法、(c)审判者对宣告刑罚所产生之作用的看法；(4)审判者的个人背景和社会背景，又包括(a)年龄、(b)社会阶层、(c)职业、(d)出生于城市还是农村、(e)民族及种族、(f)性别、(g)宗教、(h)政治信仰。A.Ashworth,Sentencing and Criminal Justice,2nd ed.,1995,p,34。)但是，量刑的结果不应该与其他法律专家事先详细研究案情后根据法律作出的预测相差悬殊，完全不可预测的量刑不能说是具有客观合理性的量刑。具有客观合理性的量刑，其次应该存在事后的可检证性。法官的量刑结果应该是事后可以证明的，必须能够说明为什么就得出了某量刑结果。当量刑结果只能解释为由某种不可检证的神秘力量所支配时，就不能说是具有客观合理性的量刑。

     为了使量刑具有客观合理性，必须对应该采用的量刑标准、应该考虑的量刑事实和应该遵循的量刑过程进行研究，也就是说要研究作为当为的量刑。但是，在研究作为当为的量刑时，应当以作为存在的量刑为基础。作为当为的量刑要说明的是理论上看应当如何量刑，作为存在的量刑要说明的是实务上如何量刑。对量刑进行实证研究，可以说是对量刑进行当为研究的重要前提，不研究现实的量刑状况就很难得出合理的量刑理论。在外国学者中，有学者就各个犯罪类型研究了标准的科刑，也有学者对量刑事实的重要度进行了研究，还有学者对影响量刑活动的心理因素进行了分析。例如，日本学者不破武夫就具体犯罪类型的量刑进行了实证研究后得出的结论是：(1)在杀人罪中，对杀害婴儿行为的标准科刑是二至三年的惩役，并且大部分被缓刑；对杀害丈夫行为的标准科刑，在既遂时为十年以上的惩役，在未遂时为七年以下的惩役。(2)在伤害罪中，伤害致死的一般被判处二至四年的惩役，一般伤害的大多被判处罚金·科料。(3)在放火罪中，大多被判处最低五年的惩役。(4)在盗窃罪中，初犯大多被判处六个月至一年半的惩役，累犯大多被判处二至四年的惩役。(注：参见[日]不破武夫：《关于刑的量定的实证研究》，3页以下。)日本学者高桥正己对杀人罪中不同行为类型的量刑进行了研究，得出的结论是：最轻的类型是杀害私生儿型，其次是一同自杀型(特别是母子一同自杀)·防卫杀人型及忍从反抗杀人型，它们全部或者80%至90%被判处缓刑，而暴徒杀人型·利欲怨恨杀人型·变质怨恨杀人型被判处的刑罚最重，大多被判处十年或者十年以上的惩役，处于两者中间的是痴情杀人型·酩酊杀人型·激情杀人型及精神异常杀人型，它们大多被判处五、六年至七、八年的惩役。(注：参见[日]高桥正己：《对杀人罪量刑的实证研究》，载日本的犯罪学3<对策Ⅰ>126页以下，特别是142～144页。)

        在过去的几十年中，外国学者越来越致力于量刑问题的研究，提出了不同的量刑模式。(注：参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，1040页。)通过对作为存在的量刑进行考察，指出其利弊得失，从而建立作为当为的量刑理论模式，满足法共同体对确立公正的量刑制度的期待，是中国刑法学者的迫切任务。