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二、量刑规定的立法例 外国刑法中关于量刑的规定，大致有以下六种模式：

      (一)规定量刑要以行为人的责任为根据，同时列举具体的量刑事实。例如，瑞士刑法(1996年修订)第63条规定：“法官根据行为人的罪责(Verschulden)量刑；量刑时要考虑到被告的犯罪动机、履历和个人情况”。(注：瑞士刑法第64条还对从轻处罚的情况作了规定，即，“行为人因下列各项原因之一而行为的，法官可对其从轻处罚：出于值得尊敬的动机；在严重之困境情况下；在受到严重威胁之压力下；因必须对之服从之人或因其依赖之人的要求下；行为人因被害人行为的诱惑；非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦；真诚悔悟，尤其是赔偿可指望其赔偿的损失；犯罪后经过的时间较长，且在此期间行为人表现良好；行为人年龄在18至20岁之间，对其行为的不法性还不能完全认识”。参见徐久生译：《瑞士联邦刑法典》，25页。)奥地利刑法(1974年)第32条在“一般的基本原则”中规定：“①刑的量定的基础是行为人的责任。②在进行刑的量定时，只要加重事由及减轻事由尚未决定着法定刑，法院就必须对其进行相互的比较衡量。此时，特别要考虑到行为人对法所保护的价值表示拒绝或者不关心的态度在何种程度上可以归属于其所为，或者使具有法所保护的价值的人作出所为的外部情况或者动机在何种程度上可以归属于其所为。③行为人有责任或者虽然不是行为人招致的但是行为人的责任所涉及的加害或者危险越大，一般就要严格地量定刑罚，同样，行为人的行为违反的义务越大、行为人越是充分地熟虑了其所为、行为人越是慎重地准备了其所为、行为人越是无思虑地实行了其所为或者对所为给予的注意越少，就越要严格地量定刑罚。”

     (二)规定量刑要以行为人的责任为基础，同时应该考虑“刑罚目的”，并进而列举具体的量刑事实。例如，德国刑法第46条在“量刑的基本原则”中规定：“①行为人的责任是量定刑罚的基础。必须考虑刑罚对行为人在社会中的未来生活所期望发生的作用。②在量定时法院要对照考虑对行为人有利和不利的情况。此时特别要考虑：行为人的动机和目标，由行为所表明的感情和在行为时所使用的意志，违反义务的程度，行为实施的形式和所造成的效果，行为人以前的经历、其人的和经济的关系以及行为之后的活动、特别是其补偿损害的努力及行为人实现与被害人和解的努力。③已经是法律的构成要件的标志的情况，不允许加以考虑。”日本1974年的改正刑法草案第48条在“一般基准”中规定：“刑罚应当根据犯罪人的责任量定。适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。死刑的适用，应当特别慎重。”

        (三)规定量刑时要考虑“行为的社会危险性程度”(和“犯人的人格状况”)以及“刑罚目的”，并列举了具体的量刑事实。例如，1969年的波兰刑法第50条规定：“①法院要考虑行为的社会危险性的程度、在社会作用方面的刑罚目的、刑罚应该对受刑人实现的预防及教育目的，在法定的范围内，基于自己的判断量定刑罚；②在考虑第1项规定的指标时，法院特别要考虑由犯罪行为所引起的损害的种类及大小、行为人的动机及行为的形式、其人格特性和条件、以及至今的生活行状、实施犯罪行为后的态度和是否与年少者共同实行。”1997年的俄罗斯联邦刑法典第60条在“处刑的一般原则”中规定：“①对被认定犯罪的人，应在本法典分则有关条款规定的限度内，并考虑本法典总则的规定，判处公正的刑罚。在对犯罪规定的所有刑罚种类中，只有在较轻的刑种不能保证达到刑罚的目的时才得判处更重的刑种。②在依照本法典第69条和第70条的规定数罪并罚和数个判决合并处刑时，可以判处比本法典分则有关条款对犯罪规定的刑罚更重的刑罚。判处比本法典分则有关条款的规定更轻的刑罚的根据由本法典第64条规定。③在处刑时应考虑犯罪的性质和社会危害性的程度以及犯罪人的身份，其中包括减轻刑罚的情节和加重刑罚的情节，以及所处的刑罚对改造判刑人的影响和对其家族生活条件的影响。”(注：俄罗斯联邦刑法典还对“减轻刑罚的情节”和“加重刑罚的情节”分别作了规定。其第61条规定：“1.减轻刑罚的情节：(1)由于各种情况的偶合而初次实施犯罪；(2)犯罪人未成年；(3)犯罪人怀孕；(4)犯罪人有幼年子女；(5)由于生活困难情况的交迫或者出于同情的动机而实施犯罪；(6)由于身体或心理受到强制或由于物质的、职务的或其他的依赖从属关系而实施犯罪；(7)因违反正当防卫、拘捕犯罪人、紧急避险、正当风险、执行命令或指令等合法条件而实施犯罪；(8)由于受害人的行为不合法或不道德而实施犯罪；(9)自首、积极协助揭露犯罪、揭发同案犯和起获赃物；(10)在犯罪之后立即对受害人给予医疗救助或其他帮助，自愿赔偿犯罪所造成的财产损失或精神损害，以及其他旨在补偿对受害人所造成的损失的行为。2.在处刑时还可以考虑本条第1款没有规定的减轻刑罚的情节。3.如果减轻刑罚的情节已在本法典分则的有关条款中作为犯罪要件作了规定，则它本身不得在处刑时再重复予以考虑。”其第63条规定：“1.加重刑罚的情节是：(1)多次犯罪，累犯；(2)由于实施犯罪而发生严重的后果；(3)参加团伙、有预谋的团伙、有组织的集团或犯罪团体(犯罪组织)实施犯罪；(4)在犯罪中作用特别积极；(5)引诱患有严重精神病的人或处于不清醒状态中的人犯罪，以及引诱未达到刑事责任年龄的人犯罪；(6)出于民族、种族、宗教的仇恨或敌视的动机而实施犯罪，为报复他人的合法行为而实施犯罪，以及为了掩盖其他罪行或为给其他犯罪创造条件而实施犯罪；(7)由于他人执行职务或履行社会义务而对该人及其亲属实施犯罪；(8)对犯罪人明知正在怀孕的妇女、以及对幼年人、其他没有自卫能力或孤立无援的人实施犯罪或者对依赖从属于犯罪人的人实施犯罪；(9)犯罪特别残忍，对受害人进行虐待或严重侮辱，以及折磨受害人；(10)使用武器、弹药、爆炸物品、爆破装置或仿造爆破装置、专门制造的机械、有毒物质和放射性物质、药品和其他化学品犯罪，以及对采用身体或心理的强制迫使他人实施犯罪，(11)在紧急状态、自然灾害或其他社会灾难条件下以及在聚众骚乱中实施犯罪；(12)利用他人因犯罪人的职务地位或合同而对犯罪人给予的信任实施犯罪；(13)利用国家权力机关代表的制服或证件实施犯罪。2.如果加重刑罚的情节已在本法典分则有关条款中作为犯罪要件作了规定，则它本身不得在处刑时再重复予以考虑。”参见黄道雁译：《俄罗斯联邦刑法典释义》，145页以下。)

       (四)规定在量刑时应该考虑“犯罪的轻重”及“犯人的犯罪性”，并列举了具体的量刑事实。例如，1930年的意大利刑法典第132条在“法官在适用刑罚时的裁量权、限度”中规定“在法律规定的限度内，法官通过裁量适用刑罚。法官必须表示认为其正当地行使了裁量权的理由。除了法律有特别规定的场合之外，在加重或者减轻刑罚时，不得超过就刑罚的各种类所规定的限度。”；第133条在“犯罪的轻重、刑罚效力的评价”中规定：“在行使前条的裁量权时，法官必须根据如下的事由考虑犯罪的轻重。①行为的性质、种类、方法、客体、时间、场所及其他情况，②给犯罪的被害人所造成的损害或者危险的轻重，③故意的强度或者过失的程度。法官还必须就下列事项考量犯人的犯罪能力。①犯罪的动机及犯人的性格，②刑事上和裁判上的先例及一般对其犯罪起作用的犯人的行状及生活，③犯罪当时或者事后的行状，④犯人的个人的、家庭的或者社会的生活情况。”

       (五)只规定“刑罚目的”。例如，1962年的美国法律协会模范刑法典第1.02条在“目的·解释上的原则”中规定：“(2)关于刑的适用及犯罪人的处遇的规定的一般目的如下：(a)防止犯罪的实行；(b)促进犯罪人的矫正及改善；(c)保障犯罪人不受到过重或者恣意的处罚；(d)对基于有罪认定所宣告的刑的性质给予相当的警告；(e)从适正的处遇个别化的观点对犯罪人进行分类；(f)明确担当犯罪人处理的法院、行政官员及行政机关的权限、义务及机能，谋求相互间的协助及调整；(g)关于对犯罪人进行刑的宣告及处遇，促进利用一般所承认的科学方法及知识；(h)……”。1965年的瑞典刑法第1章第7条规定：“在选择制裁时，法院必须留意为维持一般的法律遵守所需要的事项，特别是必须考虑要使制裁有益于接受判决的犯罪人的社会复归。”1978年的匈牙利刑法第37条规定：“刑罚的目的，是从犯罪人或者其他人实施的犯罪中来保护社会。”

       (六)只规定量刑时应该考虑的量刑事实。例如，1930年的丹麦刑法第80条规定：“①在量定刑罚时，应该考虑犯罪行为的轻重及危险性、行为人以前的经历、年龄、犯罪前后的态度、表现于外部的犯罪心情的强度、行为的动机。”中国1997年刑法第61条采用的也是这种模式。

        第五种和第六种模式，仅仅规定“刑罚目的”或者“量刑事实”，是过于简单的做法，对宣告刑的选定不具有明确的操作意义，不是立法例中的主流。第一种至第四种模式在规定一般的量刑标准的同时又列举了具体的量刑事实，就克服了第五种和第六种模式的片面性。但是，第一种模式只以责任为量刑标准，第三种模式过于重视刑罚目的作为量刑标准的意义，第四种模式也没有解决刑罚目的与责任的关系问题，都有不妥之处。第二种模式明确规定了具体的量刑事实，并试图协调责任与刑罚目的的关系，是最值得称道的立法例。