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三、刑罚理论与量刑标准

      日本刑法学家团藤重光指出：“量刑问题是刑法理论的缩影，它最明显地表现了近代派与古典派的对立。”(注：参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》(3版)(平成2年)，541～542页。)原因在于，要说明量刑应当依据的标准，就必须从刑罚的正当化根据出发，即必须说明为什么刑罚是正当的、何种程度的刑罚是正当的这一刑罚学的根本问题。

       (一)报应刑论与量刑标准

     报应刑论认为，刑罚之所以是正当的，就在于它是对犯罪的报应乃至赎罪。刑罚权的法的根据在于正义的要求、道义的必然性。报应刑论的口号是：“因为实施了犯罪而科处刑罚”(Punitur,quia peccatum est.)。但是，在今天已经没有多少人主张“绝对的报应刑论”，更多的人把报应刑论相对化，主张“相对的报应刑论”，即认为刑罚的目的是报应，同时也具有防止犯罪的效果，只有既是报应的又是防止犯罪所必要的刑罚才能被正当化。 在相对的报应刑论中，又有两种类型：(1)强调报应是刑罚的积极的正当化根据。预防犯罪是报应刑附带的反射效果，只具有次要的意义，预防犯罪的目的不是使刑罚正当化的独立要素。(2)认为刑罚的本质是报应，但是，预防犯罪的目的也是刑罚的独立的正当化要素。刑罚不能仅仅为了报应这种抽象的理念而科处刑罚，刑罚应该具有预防犯罪的目的，但是，预防犯罪的目的应当受到报应观念的制约，否则就会侵害人权。 站在第一种类型的相对的报应刑论的立场上，有学者认为，“刑的量定不只是社会危险性的大小问题，首先是伦理的道义的评价问题，”“行为的违法性和行为人的道义责任构成犯罪的本质，是决定科刑的首要契机。”(注：参见[日]小野清一郎：《刑法概论》(增订新版)(昭和35年)，178～179页。)“仅仅以犯人的社会危险性为标准，在刑法的本质上是不允许的，但是，也需要在刑事处分中观察犯人的性格，考虑其社会危险性即再犯之虞。”(注：参见[日]小野清一郎：《刑法概论》(增订新版)(昭和35年)，181页。)也有学者认为，量刑的重要标准是违法性及责任的大小，但是，也应当考虑一般预防和特别预防的需要。不过，违法性和责任并不是并列的，决定违法性程度的事实如果不能与行为人的责任相联系，就不能在量刑时加以考虑。这种类型的相对的报应刑论，是以道义责任为量刑的核心，附带地考虑特别预防和一般预防。 站在第二种类型的相对的报应刑论的立场上，有学者认为，量刑应该以责任为限度，同时积极地追求刑罚诸目的的实现。不能认为只要存在责任就必须科以刑罚，不允许科以对实现刑罚目的而言不必要的刑罚；同时，即使是为了实现刑罚目的所必要的刑罚，也不允许超越责任的限度而科处。(注：参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》(3版)(平成3年)，52～55页。)这种类型的相对的报应刑论，是试图并列地考虑责任与刑罚目的。

     (二)目的刑论与量刑标准

     目的刑论认为，刑罚的正当性在于其有用性·合目的性，只有作为实现预防犯罪目的的手段，刑罚才具有存在意义。目的刑论的口号是：“为了不实施犯罪而科处刑罚”(Punitur,ne peccetur.)。这种理论认为，“刑罚的理想是通过对犯人加以最小限度的害恶，来匡正其恶性，使其与社会同化”，因此，量刑的标准是“犯罪人的刑罚适应性”即“犯罪人对刑罚的反应性”。(注：参见[日]牧野英一：《刑事学的新思潮与新刑法》(增订4版)(大正8年)，159页。)“全面地考虑犯人的性格·环境，根据其性格的危险性和社会的应化能力来确定刑罚的分量以实现刑罚的个别化，同时就实现了刑罚的正义”。(注：参见[日]木村龟二：《全订新刑法读本》(昭和42年)，317～318页。)这种目的论的量刑标准，否定刑罚应与责任的程度相适应，认为恶性的大小即由犯罪所产生的实害的大小及反复实施犯行之虞的大小虽然通常与刑罚适应性的大小成正比，但是，两者之间并不存在必然的联系。(注：参见[日]牧野英一：《刑事学的新思潮与新刑法》，第160页。)量刑应当以犯人的刑罚适应性·危险性为标准。但是，这种“以犯人的危险性为根据的目的主义一元论”是一种刑事政策上的冒险，因为并不能准确地判定犯人的刑罚适应性的大小，而且，即使能够判定，那么，超越责任的分量对犯罪危险性大的犯人科以重刑，也有为了防卫社会而不当地牺牲犯人的人权之嫌。虽然与责任相适应的刑量是不明确的，但是，由预防所要求的刑量更不明确，根据预防的必要性来量定刑罚，就有使量刑流于恣意的活动之危险。(注：参见[日]福田平，大塚仁编：《刑法总论Ⅱ》，97页以下。) 在今天，以相对的报应刑论来确定量刑标准，乃是学说的大势，即“因为实施了犯罪并且为了不实施犯罪而科刑罚”(Punitur,quia peccatum est,ne peccetur.)。但是，关于责任与预防犯罪的关系，是并列的还是主从的关系，以及一般预防与特殊预防相冲突时是重视一般预防还是重视特殊预防，仍然是争论激烈的问题。

       (三)责任与预防的关系

      在今天，量刑上所考虑的责任是“法的”意义上的责任，而不是道德的、宗教的责任，认为责任是“道德的体现者”这种看法与价值观多样化的现代社会不相容。 但是，即使认为量刑上所考虑的责任是“法的”意义上的责任，也有两大难题必须解决：第一，责任的内容是什么?预防犯罪的必要性是否属于责任的内容?有学者认为量刑上所考虑的责任不是作为行为责任的有责性，而是性格责任；也有学者认为责任是一个形式的概念，它的内容是由积极的一般预防的必要性所决定的，在需要进行积极的一般预防的时候，也就存在责任；(注：参见[德]雅科布斯著、冯军译：《行为·责任·刑法》，8页以下。)第二，如果不能把责任与预防目的等同的话，那么，在两者相冲突时，应当优先考虑其中的哪一个?是应当重视责任?还是应当重视预防犯罪目的的实现?在此讨论一下第二个难题。也就是说，要探讨的是：如果从预防的观点所确定的刑量与从责任的观点所确定的刑量不一致时，即，根据责任所科处的刑罚有害于行为人的再社会化或者无益于一般预防时，或者行为人的危险性大以及一般预防的必要性大，但是责任轻微时，应当如何科处刑罚? 1.幅的理论与点的理论 幅的理论(Spielraumtheorie)认为，责任是有幅度的，在幅度范围内所确定的刑量，都是与责任相当的。法官可以在责任的幅度范围内考虑刑罚的预防目的，包括考虑一般预防与特别预防双方，最终来决定一个具体的刑量。德国联邦法院在1954年11月10日第五刑事部的判决中指出：“何种刑罚是与责任相当的，并不能正确地决定。刑罚是有幅度的，该幅度的界线是由在下限上已经与责任相适应的刑罚(nach unten durch die schon schuldangemessene Strafe)和在上限上还是与责任相适应的刑罚(nach oben durch die noch schuldangemessene Strafe)来划定的。法官不允许超出这个幅度。法官不能判处自己已经不能认为是与责任相当的刑罚。但是，关于在该幅度内应当进行何种程度的评价这一问题，法官可以根据自己的评价来决定”。(注：Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen,7.28ff.,ins.32.)这种幅的理论，通过在责任的幅度范围内考虑预防目的，就给量刑时考虑预防目的提供了一个确实的区域，从而防止了无限制地考虑预防目的，可以说朴实地反映了相对的报应刑论。 但是，德国学者阿图尔提出：“形而上学的认识的不明确性，并不意味着形而上学的对象的不明确性”。(注：Arthur Kaufmann,Das Schuldprinzip,1961,S.66Anm.25.)不能因为我们不能明确地确定责任的量，就说责任刑本身就不具有确定的量，就因此允许推论出责任具有一定的幅度。与责任相适应的刑罚总是一个，只是我们的认识能力尚处在不能明确地确定责任的大小的状况。“责任是形而上学的现象，不可能通过计算正确地从责任推导出特定的量。在这个限度内，对我们的合理认识而言，责任刑实际上在一定的范围内活动着。但是，这并不是说，对确定刑罚来说，与责任不同的其他东西也是重要的”(注：Arthur Kaufmann.Das Schuldprinzip,1961,S.264Anm.25.)。这就是所谓点的理论(Punktstheorie)，即认为责任刑是一个点，刑量完全是由责任决定的，在量刑中不存在除了责任之外还要考虑预防目的的余地。但是，这并不是说责任刑完全排除预防目的，而是说通过适用责任刑，使行为人觉醒、强化行为人的规范意识，就可以实现预防目的，因此，预防目的的实现正是责任刑的效果。脱离责任去考虑预防犯罪的必要性(例如，威吓、再社会化、改善)，不应成为量刑的正当做法。但是，与责任紧密相联的预防目的(例如，行为人改悛的自觉的养成、强化一般公民的规范意识)则是责任刑的必然归结。由于预防犯罪的必要性本身无法确定，所以不可能在责任的幅度内根据预防目的来确定具体的刑量。点的理论提出责任是一个点，应该尽可能地把责任具体化，由于认识能力的局限性，虽然不可能精确地找到责任的点，但是，应该努力地寻找责任点的近似值。与责任点具有近似值的量刑，不能说是显失公平的。 2.位置价说(Stellenwerttheorie) 位置价说也认为责任是一个点，但是，同时认为在量刑时应该积极地考虑预防目的的实现，只是责任与预防在量刑中所处的位置不同，具有不同的价值。即，认为“把制裁的确定(在思考上，并且大致在判断过程中)理解为可以区分为两个阶段的过程，是最适合于法律的用语、意义及体系的。即，法官在第一阶段把有责的不法的程度转换为刑罚的量，确定(假定被判自由)刑的大小即刑期，在这个阶段，法官不考虑有关特殊预防或者一般预防或者双方的资料(Provenienz)；在第二阶段决定以何种形式科处与责任相适应的刑罚以及是否应该实际执行宣告刑时，才考虑那些预防的资料”(注：Hom,SK,∮46,Rn.33 Anm.46.)。如果在第一个阶段就考虑预防的必要性，在第二个阶段更要考虑， 就难免造成对其进行二重评价。但是，有学者指出：“该理论被大多数人所拒绝，因为它不能为所有的情况(例如2年以上的自由刑)提供适当的解决办法，而且它也过于僵化：根据第46条第1款的法定模式，罪责对于选择刑种同样具有意义，特殊预防对于量实刑度具有意义。”(注：参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，1051页。)