叶文波律师网

  刑法解释的立场到底应该是客观解释还是主观解释、实质解释还是形式解释，是一个见仁见智的问题。客观解释论、实质解释论强调文本的价值和解释时的当下情景对刑法的理解和解释的意义；主观解释论、形式解释论则强调作者（立法者）意图对文本解释的影响。我认为刑法解释应该采客观解释、实质解释的立场。在我看来，法官在理解和解释法律时，必然会根据处理案件时的当下情况，对刑法文本的意义进行语用推理，解读出文本的可能意义——在语用推理过程中，解释者的图式、前见会发挥重要作用，而原来的立法者（文本作者）的原始立法意图对理解和解释法律的活动很难起到作用。 本文将以认知心理学中的图式理论作为分析工具，运用实证研究的方法，通过对三个不同群体的调查，分析论证解释者前见对刑法的理解和解释的影响，进而得出刑法解释事实是也应该是客观解释的结论。

        一、导论

      认知心理学、认知语言学告诉我们，人是一个主动的信息探求者，并不是消极地等待着环境刺激而产生反应的被动个体。个体内部已有的知识、经验及其结构对其心理活动和外部行动会产生决定性影响，人的行为、动作的产生以及言语活动都受到个体内部心理活动的调节和控制。① 这种个体内部已有的知识、经验和结构称为图式。

      “图式”概念最早由康德提出。他认为，知识来源于感性经验，但感性经验提供的只是具体的物质形态，是特殊的、个别的、具体的，不具有任何普遍性，但我们却可以从中得到普遍的知性概念和范畴。为什么呢？康德在感性经验和理性能力之间确立了知性过程，在该知性过程中，起主要作用的就是我们的“图式”：“我们称限制知性概念使用的感性之这种形式和纯粹的条件，为概念的图式。我们将称在这些图式中的知性进程为纯粹知性的图式论。”② 康德理论为格式塔心理学家所接受，并成为其核心理论。格式塔心理学强调“完形”的作用，认为完形是人的心理的一种整体组织结构，这种心理组织结构就是一种图式。利用这种心理完形作用，可以填补问题缺口、出现顿悟、获得知识。③ 后来经过瑞士心理学家皮亚杰、英国心理学家巴特莱特等人的发展，鲁姆哈特（D. Rumelhart）于1997年提出的图式理论产生了重大影响。根据鲁姆哈特，图式是人大脑中对某一范畴的事物的典型特征及关系的抽象，是一种包含了客观环境和事件的一般信息的知识结构。人大脑中有多种图式，这些图式形成了他所具有的理论的框架，形成了读者理论的基础。 图式表征了人已有的知识，如熟悉买卖情景的人大脑中会以典型的买卖场景为原型建立买卖图式，该图式中有买主、商人、货币、商品、讨价还价等各种变量。当他观察到可能是买卖的情景时，已有图式被激活，当下情景和已有的图式开始建立联系，如果与图式一致，就可以确定该情景是买卖。 鲁姆哈特1997年提出了图式的四个特征：（1）图式中含有变化，如典型的飞机有共同的典型特征，但不同的飞机仍有不同特征；（2）一个大的图式可以包括其他小图式，如在“大学”的图式中，就包含着“教室”、“实验室”、“教授”、“宿舍”、和“超市”等许多小图式；（3）图式可以按照层级组织起来，也可以嵌入到另一个图式之中，如在公共汽车的图式中，方向盘、车厢等图式是其下一级图式，而司机、乘客、座位等图式则是嵌入在公共汽车的图式中的；（4）图式具有抽象性。图式表示的是知识，不是定义，图式能够促进推论，它所具有的功能之一是可以评判外来刺激信息是否与某个图式匹配。图式可以用来表征各种层次的人类知识，它代表了人脑中已有的对外界环境与事件的了解的知识，以及与自己有关的已经发生的事件的经验。图式是心理实体，它检验并确认输入到大脑中的刺激信息为何物。当图式与输入的刺激信息进行比较以后，再以最合适的图式对刺激信息作出解释。④ 不具有相应图式的人很难理解与该图式相关的事物。我小时候不能理解“江南烟雨”的状况，是因为我没有这样的图式；我儿子不能想象“今年小麦丰收了”的情景，是因为他没有这样的图式；咖啡的味道只能体验不能传达；要知道梨子的味道只有亲口尝一尝；盲人不可能认知象；夏虫不可以与语冰；你即使没有吃过猪肉，至少也得见过猪跑。经验越丰富、知识越多，脑子中存储的图式也越多，感知的就越全面、越准确，面对文本时的阅读速度、理解水平也就越高，记忆也就越准确、越长久。

     所以，图式在理解过程中主要起三方面的作用：⑤ （1）剪辑作用。包括一级剪辑和二级剪辑。前者是指外界刺激只有经过事先存在于大脑中的图式剪辑之后才能为人所感知，对同样的信息材料不同人会产生不同感知，其原因就在于图式对信息的一级剪辑作用；后者指图式对输入到大脑中的知识进行整理、归类和组织，从而建构成一个自己的理想网络。（2）预测和推理作用。当观察到事物后对合适图式的选择就包含着推理；图式被激活后使图式的各变量具体化也需要进行推理；根据图式对未观察到的事物作合理预测，使理解超出观察的范围，更是在进行推理。（3）计划提取作用。具有不同立场的人阅读同一语篇后得到的信息不一样，就是因为激活的图式不一样，从而使其从语篇中提取的信息有所不同，这就是通常说的“屁股决定脑袋。” 图式的活动包括自上而下的驱动和自下而上的驱动。⑥ 前者是概念驱动，即图式可以使属于它的下一级图式活动起来，如图书馆图式激活了阅览室、出纳台、书库的图式等；后者是材料驱动，即图式使其上一级图式活动起来，如图书馆图式激活了大学图式。人在接收到外界信息刺激后，激活了一些图式，这些图式会引起上一级图式的活动，开始了材料驱动，如图书馆图式激活了大脑中已经存在的大学图式；上一级图式被激活后又开始概念驱动过程，激活那些尚未启动的低一级的图式，这些图式和那些已经被外界刺激激活的低级图式相接触，经过预测、推理，达到对那些未观察到的信息的认知。如大学图式经过图书馆图式的材料驱动而被激活后，会激活大学图式之下的“教室图式”、“实验室图式”、“食堂图式”、“宿舍图式”乃至“教授图式”、“大学生图式”等。脑海中已经有大学图式的人——对大学很熟悉的人——会很快开始概念驱动，通过图书馆图式认知到教室、操场、食堂、宿舍等，即使他没有感知到这些事物。有时，被激活的图式开始材料驱动而激活高一级图式后，该图式又会进一步激活更高一级的图式，甚至引发比其更高级的图式的活动，而更高级的图式的活动反过来再进行概念驱动，引起该图式所属的低一级图式的活动并建立起这些图式之间的联系，达到对事物的认知。

     图式会发生变化，皮亚杰指出了图式的同化和顺应，前者指把外界信息纳入到原有图式；后者指当环境发生变化时，原有图式不能再同化新的信息而必须经过调整建立新的图式。⑦ 如从小生活在热带雨林中的孩子所见过的雨都是瓢泼大雨，他关于雨的图式是以此为原型建立起来的，一旦后来他见到干旱地区的小雨、江南春天的丝丝烟雨，原来的雨的图式必然会进行调整，发生改变。

     在诠释学哲学中，图式被称为“前见”。古典诠释学哲学否定前见的价值，认为人应该抛弃一切前见去进行理解和解释。但海德格尔认为，解释从来都不是无前提地把握给定的事物，而是具有理解的前结构，即前理解。前理解包括三种要素：先行具有、先行视见、先行掌握。先行具有指此处的理解存在与它先行理解的因缘关系的先行占有关系；先行视见指先行具有中的那些可以在这种特殊的理解事件中被理解的特殊方向——解释者理解某一事物的先行立场或视角；先行掌握是指，我们在解释任何一个事物时，总是要对它预先有一个假设，然后才能把它解释为“作为”某物。所以，“先行具有、先行视见及先行掌握构成了筹划的何所向。意义就是这个筹划的何所向，从筹划的何所向方面出发，某某东西作为某某东西得到领会。”⑧ 在伽达默尔看来，前见是一切理解得以产生的基础。在阅读文本之前，总是对该文本有一个完全性的预期，正是在这种完全性的预期的指导下才开始了对文本的理解。前见是历史的产物，人对历史敞开而不可能脱离历史，理解是把自己置于传统的过程，在这个过程中，过去和现在不断融合。“我们存在的历史性产生着前见，它实实在在地构成我们全部体验能力的最初直接性。前见就是我们向世界敞开的倾向性。”⑨ 但这并不是顽固地坚持前见，而是把他人的见解放入自己的前见中，把自己的前见放入他人的见解中，时刻准备着修正前见。当解释者的视界和文本的视界相融合——即达到视域融合时，也就达到了理解。

    根据认知心理学和诠释学哲学，解释者的前见以图式方式在理解和解释过程中发挥作用。那么对于法官来说，他既然在进行认知活动，在进行理解和解释活动，他的前见也必然通过图式对刑法文本的理解、解释和适用起作用。在解释过程中，解释者不是被动的接受文本信息，而是在其图式的指引下，经过材料驱动和概念驱动，通过对文本信息的剪辑和整合、预测和推理，解读出文本的意义。每一个解释者的前见不同，大脑中的既有图式不同，这种解读必然带有浓厚的个人性、历史性，解释立场必然是客观解释、实质解释。

      那么，实际情况是否确实如此呢？