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二、样本及方法     我就四个特殊案例调查了三个同质性极强但彼此之间差异较大的群体，试图通过对这三个群体对该四个案例所持观点的比较和分析，从中发现不同群体的偏好，从而印证前见、图式对理解和解释刑法文本的作用。这三个群体是：

      （一）法官群体

       我调查了陕西省高级人民法院三个刑庭，以及西安市中级人民法院两个刑庭除在外出差人员之外的所有审判员、助理审判员。在问卷制作好之后，我分别和高院刑三庭副庭长、中院刑一庭副庭长联系，告知了我的意图和要求；之后让我的研究生分别把问卷送过去，在两位庭长的组织下，法官们回答了问卷之后由研究生把问卷带回交给我。共发放问卷75份，收回问卷75份，有效问卷72份。 选择对法官进行调查的理由是很明显的。法官是法律解释的当然主体，虽然理论界还有人在讨论法官是否有法律解释权，但在我看来这其实是个伪问题：法官个人当然不可能具有象最高法院那样制作、颁布带有准立法性质、系统性的并且具有规范性法律效力的司法解释的权力，但在其审判的个案中，法官毫无疑问享有广泛的解释权——虽然大家都称其为“裁量权”。在刑法的解释和适用过程中法官的地位比检察官和律师更为重要，检察官只有在不诉案件中所作的解释才具有效力，律师的解释只能说是一种学理解释。是法官把本本上的法律变成了现实中的法律，把静态的文字变成了鲜活的判决。虽然中院也有大量的一审案件，但高院和中院都属于上诉审法院，在法律适用方面比基层法院更为擅长，对法律争议更为敏感，对文本与现实、事实与价值的冲突与联系感受更深，而基层法院作为初审法院更擅长于事实认定。在陕西地区，这两个法院也是审判水平、法律水平最高的，虽然在问卷的个人信息中我没有调查文化程度，但这些法官大多数都本科毕业于法学院，不少已经取得或正在在职攻读法律硕士学位，有数人是取得刑法学硕士学位之后到法院工作的，有个别人正在攻读刑法学博士学位。所以，这个群体具有较高的法律水平和丰富的审判经验。 这72名法官中男性47人，女性25人；年龄最小的27岁，最大的57岁。其中不满30岁的10人，30岁以上不满40岁的29人，40岁以上不满50岁的22人，50岁以上的11人，平均年龄39.5岁。较为年长的年龄，使其在审判经验之外还具有丰富的人生阅历和社会经验。

       （二）研究生群体

      我调查了西北政法大学刑法学专业二年级研究生。那天一位本校教授在给刑法、刑诉专业的研究生作学术报告，在报告结束后我到报告厅请二年级刑法研究生留下，在告知他们填表要求之后发放了问卷。共发放问卷60份，收回60份，收回问卷全部有效。

        部分二年级刑法研究生（大约不到20人）因没有听该次讲座，所以未能对他们进行调查。事后之所以没有采取补救措施，一是我认为来听讲座的学生是更为好学，因而法律理论水平也相对较高的那一部分，而不听讲座的同学——不管是什么原因，其好学程度和参加的同学相比还是有差距；另一方面也是担心未听讲座的同学事后也许已经从别的同学那里知道了我所做的调查，知道了调查内容，如果再对他们进行问卷调查其观点难免受其他同学影响。所以所调查的这60人能作为刑法学研究生的较好样本。 三年级研究生因多数不在学校，这次讲座也不要求他们参加，所以我没有对这些学生进行调查。一年级研究生入学才三个月时间，很难说他们和本科生有什么区别，似乎没有必要把他们作为研究生的样本。 这60名研究生中，男生27人，女生33人。年龄最小的22岁，最大的29岁，多数同学年龄集中在24、25岁，这两个年龄的一共达30人，刚好占一半。他们的平均年龄为24.72岁。

        根据我的了解，这些同学本科绝大多数毕业于法学院，绝大多数同学没有工作经历，只有极个别同学有司法工作经历，但也非常短暂。他们缺乏社会经验，缺乏司法经验——在司法所要求的技能中，他们对法律适用更为擅长，对于事实认定、对于处理案件时对各方利益的平衡，则非常陌生，是没吃过猪肉但确实见过猪跑的那一部分。

      和法官群体相比，这些研究生思维更为活跃，想象力更丰富，对学术界的新进展更为敏感也更为熟悉；对纯法律问题的理解水平应该和那些法官大致相当；但是，实践经验、社会经验的欠缺，对社会、对司法过于理想化的书生意气，使他们和法官群体迥然有别。

       （三）本科生群体

      我调查了西安文理学院数学系、外语系三年级的本科生。我把此事委托给授课老师，在告知他们填表要求后，老师们在课后组织学生填写了问卷，收全后随即给了我。一共发放问卷70份，回收69份，有效问卷68份。 这68名学生中，数学系39人，外语系29人（其中女生25人）；男生一共21人，女生47人。他们当中年龄最大的26岁，最小的20岁，多数同学集中在21、22岁，其中21岁的22人，22岁的24人，平均年龄21.72岁。

     这些同学除了在政治课上学的那一点法律知识之外，没有系统学习过法律理论，当然更不可能有任何司法经验。刑法文本估计他们是没有看过的。他们有限的法律知识，更可能得自新闻媒体的宣传报道；他们在回答问卷时只能“跟着感觉走”，所依凭的其实是我们这个社会上大多数人所具有的正义感和日常伦理观念。

       这三个群体内部同质性极强，但三个群体间的差别则非常大，分别代表了既有法律知识又有法律经验、只有法律知识没有法律经验、既无法律知识也无法律经验这三种情况。

      以下是我的问卷： 第一个案例是个紧急避险案。该警察的行为属于紧急避险而不构成犯罪，应该没有什么疑义。后来未能归还摩托车的行为即使不考虑客观上无法归还的原因，也因无人告诉而不能构成侵占罪这一亲告罪。但该结论涉及对刑法第21条第3款“第一款中关于避免本人危险的情况，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人”的理解问题。关于该规定，我国刑法学界以前在认识上一直存在着误区，即把特定人员因惧怕危险而消极不履行排险职责的情况认定为非法避险。⑩ 其实，紧急避险并不是消极地不排险，而是面对危险时通过一定的积极行为把危险转嫁出去，通说中所举例子仅仅是单纯的不作为，根本不发生避险问题，此“避险”——因惧怕危险而不履行排险职责，与彼“避险”——通过一定积极行为把危险转嫁出去，名同而实异，前一种情况仅是消极的不作为；该款所禁止的应该是特定人员在面临危险时不但不履行自己的职责，而且通过把危险转嫁出去，损害其他合法权益的行为，这种行为是积极行为和消极行为的结合。条文的文字表述显示，法律禁止特定人员在任何情况下为了避免本人危险而实行紧急避险，没有显示出任何例外。但在刑法解释学中，理论界对此规定多加以限制。德国、日本刑法有同样规定，但德国学者认为，在这种情况下，经受紧急避险的可期待性也是有界限的：即在履行义务必然意味着死亡的情况下，就达到了它的界限。(11) 日本学者认为“不应认为他们绝对不可以为了救助自己的法益进行紧急避险”，(12) “在极限之时，还是应肯定成立紧急避险”，(13) “如在履行义务的过程中所实施的行为，当其和履行义务不矛盾的时候，也可以认定为紧急避险”。(14) 所以，虽然刑法上作出了明确的禁止性规定，但解释学上仍然以种种理由——一般以期待可能性理论为由，不对这种情况追究刑事责任。

      我国通说也支持该种观点，认为“负有特定责任的人员在排险过程中，为了避免本人的危险，也可以采取一定的避险措施。例如，消防人员不能以怕烧伤为由不去救火，但在救火过程中，为了避免倒塌的房梁砸伤自己，破坏了邻居的门窗进屋躲避一下，就属于紧急避险，应该允许。”(15) 这一段论述除个别语句——“消防人员不能以怕烧伤为由不去救火”的情况根本不发生避险问题——不甚准确以外，其基本观点是能够让人接受的。但这一解释并不是对第21条第3款的语义解释，而是结合具体案情、结合社会大众心理并考虑判决的可接受性，基于“立法者不可能要求追究那些情有可恕的行为的刑事责任”的假定，对该条文作出了语用解释、实质解释，缩小了其适用范围。

        所以，如果对刑法条文进行严格的形式解释，在该案例中应该认为警察徐某有罪；如果持实质解释的立场，则应该认为其行为不构成犯罪。 第二个是帮助实施自助行为的案例。我国刑法未规定自助行为的适法性，学界对自助行为的研究也比较薄弱。我以“自救行为”为关键词在中国期刊网上进行精确检索，从1990年至2007年只出现了26篇，扣除其中非学术文章，只有18篇，而且绝大多数发表在非核心刊物上；以“自助行为”为关键词在中国期刊网上进行精确检索，从1990年至2007年共出现73篇，但其中的学术文章多从民法角度论述，刑法论文寥寥无几。对于自助行为中的很多问题，理论界还应该深入研究。我当初以“自助行为论”为题撰写了硕士毕业论文，略作修改后成为《正当行为论》中的第六章。在书中我提出，自助行为虽然是自己救护自己的权利，但如果邀请他人帮助自己实施自助行为，因帮助者的行为从属于自助人，所以也应属于自助行为。(16) 据我所知，这是学界第一次对该问题发表意见。在后来有关自助行为的论文中，有人赞同我的观点，而且表述也和我的表达基本一致；(17) 但也有相反的意见。(18) 自助行为是超法规的违法阻却事由，帮助实施自助行为的情况更为特殊。从刑法解释角度看，局限于形式法治立场的形式解释论者更倾向于认为其有罪，更考虑行为的社会危害性，判决的可接受性的实质解释论者则更倾向于其无罪。

       第三个案例是破坏生产经营的案件。破坏生产经营罪是我国刑法特有的罪名，根据刑法第276条的规定，破坏生产经营罪是指“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”的行为。刑法中没有明确例示放走鱼池中的鱼的行为属于该罪的构成要件行为，一般教科书对该问题也多未涉及。研究本罪的学术论文也很少，重要刊物上几乎没有发表过研究破坏生产经营罪的学术论文。由于该罪名不是太“重要”的罪名，许多人对其并不是很留意。

      日本刑法中未规定该罪，根据日本刑法理论，对于本案行为应该以毁损财物罪处理。我国理论界对该问题研究的比较薄弱，我以“故意毁坏财物”在中国期刊网上作篇名的模糊搜索，从1998年至2007年只搜到9篇论文；以之为关键词进行模糊搜索，只搜索到两篇；以之为摘要内容进行模糊搜索，也只搜索到35篇，但绝大多数都不是学术论文。坊间通行刑法教科书对外国刑法理论中毁损财物罪所涉及的“物理毁损说”、“效用毁损说”多未涉及。近年翻译的几本日本刑法学著作都谈到物理毁损、效用毁损的争议并支持后者，在所举例子中有本案事例。(19) 我想，研究生大多看过这几本书，至少听说过该观点，(20) 但绝大多数法官应该没有看过这几本书。

     所以，如果立足于特征范畴，坚持对刑法进行严格的形式解释，应该作出本案行为不构成犯罪的结论；如果立足于原型范畴，倾向于对刑法进行实质解释的，则会认为赵某的行为构成犯罪。

      第四道题是关于婚内强奸的问题。该问题长期以来一直引起学界的关注，刑法学者、非刑法学者都广泛介入，实务中一些婚内强奸的典型案例如吉开桃案件、王卫明案件、白俊峰案件等也频频出现在各种学术的或非学术的刊物上。刑法学界通行的观点是：在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪主体；在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪主体。该观点也得到判例的支持。(21) 但理论界仍然有反对声音，认为婚姻的自然性质、法律平等原则决定了婚内性暴力的非法性，免受性强暴的自由不因婚姻的缔结而丧失，因此应该修改刑法第236条的规定，将丈夫纳入强奸罪主体的范围。(22) 日本刑法学界对此也有争议，如大谷实认为丈夫不能成为强奸罪的主体，西田典之对此则持肯定态度。

        婚内强奸是否构成犯罪，其实不是一个纯刑法问题。如果立足于刑法约定俗成的意义，因“奸”在汉语中指非法的、非礼的性交行为。古来如此，丈夫在婚姻存续期间和妻子的性交行为是合法的、合理的，即使妻子对某一次行为不同意也不违背“礼”的观念，和刑法规定强奸罪的目的、宗旨不一致，自然不能构成强奸罪；但在该问题上，涉及更加复杂的内容，如男女平等、婚姻本质、女权观念与女性保护、伦理规范、价值权衡甚至心理感觉等，不同的人对此有不同的看法，应该是意料之中的事。

        在问卷中我既没有设计相倚问题——“如果你认为构成犯罪，那么构成何种犯罪”，也没有以开放式问题问“请简述理由”。这样做一方面是因为本科生很难回答构成何罪，理由估计也无法说清楚，他们毕竟连刑法文本也没有看过；一方面是根据问卷调查的原则，“问题不宜太多，问卷不宜太长。通常以回答者在20分钟以内完成为宜，最多也不要超过30分钟。问卷太长往往引起回答者心理上的厌倦情绪或畏难情绪，影响填答的质量和回收率。”(23) 对于本文的研究目的而言，不需要说明构成何种犯罪、不需要填写理由，也基本能实现该目的。