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四、分析

      （一）先从争议最小的第三个案例说起

      本案的性质如何，无论是法官、研究生还是本科生的看法基本一致，认为不构成犯罪的都只有大约5％，95％左右的人认为其构成犯罪。也就是说，对于本案性质的确定，法律水平的高低、司法经验和人生经验的丰富与否，基本上未起作用，起作用的是个人在社会化过程中所形成的一般正义观念，人们根据通常的社会大众心理对该案件是否构成犯罪就可以作出大致正确的判断。

       该案行为属于自然犯。加罗伐洛认为，自然犯罪“是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害上。而且，对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上，而是在全社会都具有的平均程度上，而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少的。”(24) 刑法中相当一部分犯罪是自然犯。自然犯所占刑法条文比例也许不是太高，但在司法实践中的案件数量却很大，对社会的危害也很严重。根据最高法院工作报告，2004年全国法院共审理一审刑事案件644，238件，其中爆炸、故意杀人、抢劫、强奸、绑架、黑社会性质组织犯罪228，174件，占35.42％；2005年共审结一审刑事案件683，997件，其中爆炸等案件238738件，占34.9％；2006年共审结一审刑事案件701,379件，其中爆炸等案件245，254件，占34.98％。这说明，自然犯案件在所有刑事案件中大致占三分之一强。这类犯罪历史悠久，几乎和人类文明史一样久远，它们是“犯罪”范畴的典型原型。人们对犯罪态势是否严重、社会治安状况是否良好的感知，也主要是由这些犯罪决定的。生活在同一个“语言共同体”中的个人在其社会生活中，不仅通过语言习得完成了社会化，而且也学会了该语言所传达、所支撑的共同生活准则，语言及其所表现的共同生活准则已经与其心灵合而为一。所以，对于该类行为的社会危害性，大家的看法是共同的，只要有正常的理性和良知——具有“基本的道德情感”，只要完成了社会化，对这类行为是否已经构成犯罪，或者是否应该以犯罪来处理，几乎没有争议。

        但本案仍然属于较为复杂的案件，复杂性在于本案行为并不属于犯罪的典型原型。我认为本案行为构成破坏生产经营罪，虽然刑法中没有规定“以放跑鱼池中的鱼的”方式也能构成本罪，但该方式是和“毁坏机器设备、残害耕畜”这一典型原型比较接近的一种行为模式，对其认定似并不困难。案例中交代的事实是“经济损失约10万元”，池塘中养如此多的鱼，可以肯定被害人养鱼不是为了自己消费，而是在进行商品生产。也有人会认为本案行为应构成故意毁坏财物罪，个别研究生在问卷上写的“多余的话”披露了这一信息，我和一些刑法教授的讨论中也有人持该观点。其理由是，似乎不宜认为养鱼专业户的私人养殖行为属于“生产经营”，这种观点不能说没有道理。但即使以故意毁坏财物罪考察，本案行为也不是该罪的典型原型，认为本案行为构成该种犯罪，也已经超越了特征范畴的认知方式。

        对于回答不构成犯罪的5％左右的人，也应该具体分析，他们的结论虽然相同，但思考方式肯定不一样。法官、研究生们也许是出于刑法谦抑性的考虑，觉得对这样的行为以民事赔偿方式解决更为合理，毕竟刑法对这两种犯罪成罪程度的要求未能具体化，谦抑性在适用刑法过程中予以充分考虑，是完全正当的；当然也可能会有个别法官或研究生或者忘记了刑法中的破坏生产经营罪，或者仍然基于特征范畴思考问题，认为该种行为不符合典型原型，所以不能构成犯罪。本科生当中认为不构成犯罪的，估计多是由于他们并不知道刑法中还有这样的罪名，既然刑法没有规定，自然不宜以犯罪论处，当然也可能是因为根据他们个人的理解，这样的行为社会危害性并没有大到应该动用刑法的程度。

      从三组群体对第三个案件的回答可以看出，对于实践中的相当一部分案件，人们的认识图式是相同的，这种认识图式是在社会化过程中由我们的社会、由共同的生活形式潜移默化地熏陶、灌输而形成的“基本道德情感”，对这些犯罪，专业人士和非专业人士、司法人员和非司法人员，其结论大致相同。对这类案件的判决受基本道德情感的支配，刑法条文对于是否有罪判断的作出价值不大。只是为了在合理性之外求得判决的合法性，法官才去寻找相关刑法条文作为处理案件的法律根据。

       （二）关于紧急避险案

        前文已经分析了本案的复杂性，该复杂性在调查结果中显示了出来。法官和研究生中，认为本案行为不构成犯罪的都在90％，以上，占绝大多数；但在本科生中，认为构成犯罪的刚刚超过一半，和持相反观点的人比例大致相当。我认为本案行为不构成犯罪。如果用概率来表示，那么法官、刑法学研究生有90％以上的可能会对该案作出正确判决，本科生只有50％左右的可能性对本案作出正确判断。

      其原因在于图式的不同。法律即使体现了实践理性，也毕竟是一门专业技术，在法律的解释和适用过程中，基本道德情感能起到一定作用，在一些较为简单的案件中甚至起着决定作用，专业人士和非专业人员的认识几乎没有太大差别。但对于类似于本案这样的复杂案件，具有法律专业图式的人和不具有该种图式的人的判断就很不一样。 调查结束后我和一些研究生作过交谈，他们的观点是本案行为不构成犯罪，问为什么会得出该结论，他们说对这样的行为定罪的话太不合理了，这时他们的想法和一般老百姓其实是一样的，是靠直觉形成了看法。我提示他们注意本案和刑法第21条第3款关于“职务上、业务上有特定责任的人不能为了避免本人危险而实行紧急避险”之规定的关系，个别人“恍然大悟”，认为自己原来的判断是错误的了，也有人认为对该规定不能一概而论，其适用范围应当有所限制，但又说不出所以然来。这时他们开始有了法律思考，但因而认为自己原来判断失误的学生是在机械地理解法律，提出相反意见的同学已经开始在超越法律思考问题，试图给自己原来的直觉寻找法律根据、理论根据。我又提示他们是否可以以期待可能性对该警察的行为出罪，他们一致认为可以，认为这才是本案无罪的合理根据。

       这几个研究生谈话中表现出的观点的游移、变化和后来对原观点的坚信不移，我觉得大致准确地反映了无罪论者的思考过程。在作出无罪判断的法官和研究生中，虽然不排除一些人经过深思熟虑而作出判断、以前审理过该类案件、以前见到过该种观点并留下深刻印象等可能，但我想大部分人可能是靠直觉作出无罪判断的，毕竟，回答问卷的时间总共只有10分钟左右，和真正审理案件时的情况大为不同，不可能考虑的太细致、太周全。因为问卷上要求不能和其他人商量，调查时也一再提示这一点，所以他们不可能求助于其他智力资源、智力支援。这种直觉是在其既有图式支配下产生的，其既有图式产生于社会化过程，后来则在“法律人化”——进入法学院之后对法律化语言的习得。法律生涯整日浸淫在法律化的语言体系中——的过程中对原来图式有修改，有补充，法律知识、法律化语言、法律人的思维模式已经渗透在其脑细胞中。如果是真的在审理案件，我想他们首先会凭直觉作出该警察的行为无罪的初步判断，然后去寻求理论上的、法律上的根据，就像拉德布鲁赫说的，“是非感预先采取了结论，法律则事后为此提供理由及界限。”(25) 当他们发现刑法第21条第3款的规定时，会对自己原来的判断产生怀疑，但又觉得不能机械地按照该款规定追究警察的责任，否则这刑法也太不合理了。于是会再次寻求支持其原初观点，并能排除第21条第3款规定之适用的论据，会思考、会翻书、会讨论、会请教，甚至会请示上级法院。如果能找到支持的论据，如期待可能性理论，原来的判断既然已得到肯定，他们当然会以此作出合法又合理的判决——基于深思熟虑而在回答问卷时认为本案行为无罪的法官的思考过程也是如此；如果实在找不到，他们只好放弃原来的结论，不得已地、无奈地作出“合法”但不合理的判决。对法律的遵从态度，我想这些刑事法官、刑法学研究生还是具有的。当然也不排除个别法官可能会在发现第21条第3款的规定后不再考查是否应该限制该规定的适用范围，因而放弃自己原来基于直觉而得出的结论的情形。在认为本案行为构成犯罪的大约10％左右的法官、研究生中大约有相当一部分就属此类。在这一思考过程中，图式仍然起到了非常重要的作用，就像皮亚杰说的，在其中有图式的顺应和同化、知识的变化和积累的过程。因其中有价值权衡、有对判决合理性的预测和期待，所以该解释过程也饱含着对实质理性的追求、对客观解释立场的肯定。

      本科生无论是认为有罪还是无罪，都是基于自己的直觉，而不可能有法律人的思考过程和思考方式。支配他们直觉的图式只是其社会化过程中产生的、符合“基本道德情感”的一般图式，没有经过“法律人化”的过程，他们因而不具有法律人特有的法律图式。一般图式对这种复杂的法律问题无能为力，所以三个群体中同质性最强的这一组群体所作判断的内部分歧最大。

      （三）关于帮助自助的案件

       帮助自助的案件可能是三个案件中最复杂、最疑难的案件，在和刑法学教授讨论时大家对该案的争论也最激烈。调查结果表面看来基本一致，三个群体中的大多数人都认为该案已经构成犯罪。但这只是表象，在这几个百分比背后反映的实质是什么呢？ 理论界对自助行为的研究一直比较薄弱，有关知识因未能进入教科书而停留在学术圈内。对实务的影响不算太大——其实即使进入教科书，老师在课堂上也不会讲授这方面的内容，更何况教科书是针对未来法官的，其效果也许在5年、10年之后才会出现。我国刑法关于罪刑法定的规定据称是“消极的罪刑法定”和“积极的罪刑法定”的结合，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的宣言给超法规违法阻却事由的正当化设置了不必要的障碍，一些学者对此虽然提出了批评，(26) 但理论掌握群众毕竟需要时间，需要过程。中国刑法学的主流理论对不得随意入罪一直比较重视，对“可以在刑法规定之外出罪”则多语焉而不详，通行的犯罪构成理论因排斥消极的构成要件也使在法律之外出罪变得困难重重。自助行为作为超法规的违法阻却事由，本不是正当行为范畴的典型原型，司法实务中对其的认知一直比较模糊，实践中就出现过对本来属于自助行为的案件以犯罪论处的判决。办案法官虽然觉得这样处理不合理，但又找不到作为出罪理由的理论根据、法律根据——其大脑中没有合适的图式使其出罪，也缺乏必要的理论信息使其建立新的图式，现有图式对自助行为的出罪均不利，于是法官只好无可奈何地使判决“合法”而不合理，虽然他们会因如此判决对不起被告人而内疚——引发我研究正当行为的那个自助行为案件的办案法官就是如此。

       所以，法官、研究生和本科生中的大多数才认为本案行为构成犯罪。

      但三类人员的思维方式仍然不一样。本科生对本案属于疑难案件可能懵然无知，凭直觉就作出了判断。法官和研究生的思考过程就要复杂得多。他们首先会认定这是一个疑难案件，和通常的诈骗行为并不一样。所谓疑难，即在于形式理性和实质理性发生了冲突，根据形式理性，对该行为似应该定罪；但根据实质理性，对该行为定罪似乎并不合适。他们开始调动脑子中的已有图式，试图从中寻找可以和出罪目的相匹配的图式来支持基于实质理性而得出的观点，但他们失望了：没有这样的合适图式。有法官、研究生可能会觉得本案和自助行为相关，因而试图用自助行为的图式来解决问题，但本案行为仍然不是自助行为的典型原型，甚至和“自助”之“自”相冲突——帮助自助的行为和正当行为的典型图式距离实在是比较遥远，如果脑子中原来没有合适的图式，要在短短的几分钟内对该案作出实质分析，说服自己“超越法律”以作出判决，几乎不可能。在这种情况下，他们只好作出有罪判断。 刑事法官和刑法学研究生中是否有人不经过这样的思考过程就直接作出有罪判断呢？我觉得不会。只要不否认本案属于复杂案件，只要对案件中叶某是在帮助朋友追回欠款的事实予以适当注意，就会发现本案体现出的形式理性和实质理性的冲突，法律人必然会在其间进行抉择：是超越法律，还是遵从法律。只要有该抉择，其判断的作出就必然符合前段分析的思考过程。

     对无罪观点的作出仍然应作必要分析。持无罪观点的比例，在本科生和研究生中大致相当，刚刚超过8％，虽然研究生的比例还略低一点，但在统计学上不具有实质意义；而法官中持无罪观点的人虽然仍是少数，但和学生群体相比则大幅度增加，接近20％，为两类学生样本的两倍多。这些法官中，也许有人事先已经思考过该类问题；也许知道并赞同对帮助自助行为不按犯罪处理的观点；也许是坚信，虽然在回答问卷时暂时无法找到合理的出罪理由，但事后必然会找到相应的理论根据。认为无罪的研究生的情况应当大致与此类似。 法官持无罪观点的比例大大高于研究生，说明司法经验、社会经验在对本案性质的判断中起到了重要作用。平均年龄近40岁，长期在法院工作的法官们对债权人维护自己权利的艰难性，法院执行工作很不令人满意的状况比在校学生了解得更深刻，对势单力孤的债权人有更多“同情地理解”，他们更能设身处地地体谅债权人的无可奈何，他们对债务人逃避债务的行为更为痛恨、更为厌恶——其已有图式在进行一级剪辑时对案例文字“借故拖延”、“执行庭多次寻找都未能找到”所传递的信息更加关注，因而增加了对债务人的反感；因对债务人在做生意时能拿出10万元这一情节的注意而减少了对债务人本来可能产生的同情：你并不是没钱的人。在这种认知图式的支配下，相对较多的法官选择了帮助自助行为无罪的观点。研究生虽然也非常熟悉法律，但毕竟一直生活在校园之中，他们对法律的权威过于迷信，对法律的效力过于盲从，对法律的运行过于理想化，因而认为债权人完全可以通过正规法律渠道维护自己的权利，何必使用这种形式上非法的“下三滥”手段呢？司法经验、社会经验的缺乏，使他们更容易“站着说话不腰疼”，在维护债权人利益和维护法律的权威性之间，他们更倾向于后者的价值。

       从以上分析可以看出，司法经验、社会经验作为前见，作为既有的认知图式，在法律的理解、解释和适用过程中会产生较大作用，苏力所说的“一位合格法官最基本的能力是他的基于经验的判断力。……司法是一种‘人为理性’，需要通过长期直接接触司法实践才可能形成。而这种理性至少到目前为止，是无法通过教学传授的方式进行转移的”(27) 的观点，在我的调查和分析中得到了印证。

     （四）关于婚内强奸的定性

     在统计问卷时关于该问题的回答给人印象最深刻的是不同性别的人在观点上的差异。无论是研究生还是本科生，男生中认为婚内强奸不构成犯罪的都达到60％左右，女生中认为构成犯罪的则占多数。由于图式的计划提取作用，性别意识作为前见在判断中起到重要作用，并非不正常。原来我猜想法官中的情况应该也大致如此，但统计结果却出人意料，和她们的男同事一样，女法官们绝大多数也认为婚内强奸行为不构成犯罪。看来除了性别意识外，司法经验、社会经验对于婚内强奸行为的定性也有决定性影响。 男生多数认为婚内强奸行为不构成犯罪，但本科生情况和研究生可能会有所差异。研究生中可能会有人对问题进行这样的分析：“在婚姻存续期间强行和妻子发生性交的行为”，并不排除多次强行实施、当众强行实施等情况，如果是这样，那么行为应该构成虐待罪；如果在非正常存续期间，也可能构成强奸罪。不能排除有研究生男生基于这样的认识而得出婚内强奸行为可以构成犯罪的观点。如果是这样，那么研究生男生中持无罪观点的比例应该更高。本科生仍然是凭直觉作出判断的，他们应该不会想的这么复杂。

       女生们的观点与她们的男同学相反，大多数认为该种行为构成犯罪。

      以此为根据也许会得出性别意识对该种行为的定性具有关键作用的结论，但女法官们的观点给该结论的可靠性、周全性打上了问号。统计结果表明，女法官们和他们的男同事在该问题上的观点几乎一致，认为无罪的超过了80％。如果考虑到法官们和研究生一样也会想到多次实施、当众实施因而可以构成犯罪，除此之外的则不构成犯罪的情况，那么法官群体对该种行为的定性的一致性将更高：行为不构成犯罪。女法官的观点和其男同事的观点相同，和她们的小妹妹们不同，说明性别意识并不是决定该问题的关键。

      不能否认性别意识的作用。没学过法律的本科生、对刑法非常熟悉的研究生中，大多数女生都认为行为构成犯罪，多数男生都认为不构成犯罪，如果离开性别意识，这无论如何无法得到解释。但不仅仅如此。 我注意到，有85％的本科女生认为该行为构成犯罪，但研究生女生中这一比例下降到60％多。法律知识的习得固然是一个原因，但我觉得更主要的还是年龄的增长和人生阅历、社会经验的增加。本科女生年龄集中在21、22岁，正是青春曼妙的时光，她们对爱情、对婚姻有美好的憧憬，在她们所向往、所想象的婚姻生活中，多的是琴瑟和谐的旖旎温馨，有的是比翼齐飞的如花似锦，她们不能想象居然有婚内强奸这样下作、这样恶心的事情。她们绝大多数人对此持断然否定的态度，应该是意料之中的事。研究生女生中持相同观点的人数大幅度下降，也是正常的。由于性别意识这一图式的一级剪辑作用，研究生女生也许比男同学更能注意到多次实施、当众实施等情况（本科女生对此大约不会设想到），如果把这种情况排除在外，那么研究生女生中持婚内强奸构成犯罪的观点的比例也许还会进一步下降——尽管不能确知有多少是出于这种情况。虽然仍然生活在校园的象牙塔中，但她们的研究生身份使她们考虑问题更冷静，法律学子的身份使她们更擅长从法律角度思考问题，在涉及该类问题时少了一些强烈的情绪色彩。更重要的是，研究生比本科生年长3岁，这是导致比例下降的一个非常重要的因素。

      不要小看这三岁之差，这三岁正是人生——特别是女性人生经历中最重要的三年。本科女生很少或几乎不考虑婚姻问题，她们对爱情更为关注，她们的同学、朋友中很少有已经结婚的，即使有也为她们所“不齿”，因而会和这些人减少交往甚至断绝往来；对研究生女生而言，婚姻问题已实实在在地摆在她们面前，父母、亲友会对其有所交代、有所提示，至少会有所暗示，她们的同学、朋友中不少已经结婚甚至已经生儿育女，因而她们的婚恋观更为务实。这种差别得到调查材料的支持，有学者通过调查后得出结论： 女研究生谈恋爱的主要目的是为了缔结婚姻，建立幸福美满的家庭，这一结果与女大学生相比有着显著差异。在我们的同步调查中发现，女大学生谈恋爱具有更加多元化的倾向。只有16.17％的女大学生谈恋爱是为了“选择婚姻伴侣”，有35.12％的人恋爱是“为了使生活充实找个异性朋友”，“感情空虚找个精神寄托”的比例占到了40.11％。在访谈中我们发现“只求曾经拥有，不求天长地久”的观念在女大学生中间相当普遍，她们恋爱的动机只是为了体验爱情的过程，至于未来她们尚无明确的目标和规划。相对于女大学生在恋爱动机上的不稳定与游离状态，女研究生的心智更加成熟，她们恋爱的出发点和归宿都是指向婚姻的，恋爱动机明确务实，态度更加严肃、认真。(28) 所以，女研究生们已经过了本科生那样罗曼蒂克的年龄，通过耳闻目睹，她们明白婚姻不像想象的那么浪漫，那么美好，婚姻中少不了争吵，少不了误解，婚姻其实是很平淡的。对婚姻中的不和谐之处，她们能够给予较多的宽容。正是由于这一原因，才使研究生女生作为一个群体的观点和她们的小师妹们有了较大差别，而几个年龄更长一点的研究生女生对该问题所持的观点，也证明了年龄因素对该问题判断的影响。 年龄、阅历、身份增加了经验，改变了原来的认知图式，这种新的图式和原来的图式对信息的剪辑、加工、预测、推理的结果当然大为不同。

       女法官的态度除了年龄、经验仍然在起作用之外，还增加了司法经验因素。她们的年龄固然更大一些，因而对婚姻的认知更为实在，社会经验、人生经验更加丰富也使她们对婚姻中的不美满之处了解更多，这些因素对她们判断的形成当然也会起作用，但司法因素的作用不可低估。司法的根本目的是为了平衡各方利益，是为了把案件“摆平”。根据波斯纳，“愿意接受但并不渴望的性交是妇女对男子提供的服务所支付的一种通货，并且，即使男女之间在经济、政治和社会上完全平等，也会是如此”，(29)“婚姻就是一种交换关系，即使双方的动机基本都不是为了货币，事实上也完全不是为了货币，却仍然可以用经济学的术语来构建模型。”(30) 妻子既然从婚姻中得到了利益——包括物质上的和其他方面的收益，如生活的稳定，心理的充实，困难时的互相扶助和必要时丈夫的保护，基因因生养孩子而得到延续，当然，还有性的持续满足，等等，如果不愿意支付该“通货”，甚至长期“欠债”、“赖账”，甚至企图把“债权人”送进监狱，谁还愿意和她进行婚姻“交易”呢？试想，如果对婚内强奸行为按照犯罪处理，当丈夫因而被送进监狱之后，这个妻子以后怎么办？等丈夫出狱后破镜重圆吗？丈夫会重新接受她吗？离婚后再次嫁人吗？有多少人愿意、又有多少人敢于接受如此“刚烈”的女子作自己的妻子？那么这个妻子只有一条路：自己单身过一辈子，独自承担抚养子女的责任。对于独身母亲的难处、单亲家庭给孩子带来的不利影响，以及该妻子因这样的原因把丈夫送人监狱后不得不单身的处境必然比一般独身母亲更艰难，遭受的非议和白眼更多——一般独身母亲可能获得更多的同情和帮助——的事实，女法官们当然比在校女生了解得更清楚。所以，妻子以暂时的感情不和谐为代价，换得更长久、也更切实的利益保证，在这笔“交易”中她并没有吃亏。为了更好地保护这一“受害”妻子的长远利益，还是不把她丈夫送进监狱为好，舌头和牙还打架呢，更何况丈夫的行为也没有使她的贞操受损。男法官们在作出判断时思路应该和女法官们大体一致。

      在这里，性别意识所起作用已退避三舍，无法得到数据支持；社会经验虽然也在起作用，但影响法官判断的还是司法逻辑，长期司法经历所形成的司法图式在法官对婚内强奸行为的定性中起到了关键作用。在校学生因为缺少这份司法经验，没有形成司法者的图式，他们的判断更多受到性别意识、人生经验的影响。 可以肯定，法官们在作出婚内强行性交行为不构成犯罪的判断时，虽然不排除有对“奸”的字义进行字面解释的因素，但更多的还是根据司法者特有的图式，基于利益平衡的选择而作出的，其目的在于更好地保护该“受害”妻子的利益。他们所考量的既并不是立法者的本意——天知道立法者对婚内强奸行为是否构成犯罪的判断是什么？也不全是文本的“字面意义”，而是基于案件事实本身的情况，基于客观情势和大众对判决的接受程度而作出的价值判断、实质判断。这种判断显然属于对法律文本的客观解释、实质解释，即使实质解释的结果符合法律文本的“字面意义”。