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五、结论

      通过以上分析，我们可以勾勒出法官在解释法律时的认知模式：法官在其社会化过程中建立了符合一般社会正义要求的图式，根据这些图式对不太复杂的自然犯罪案件即能作出大致合理、准确的处理。在其习得法律知识的过程中，在其积累司法经验的过程中，既有图式会发生同化和顺应，使其建立法律人特有的、法官特有的图式，该图式在处理疑难案件过程中会产生较大作用。图式的同化和顺应取决于法学理论所提供的智力资源。

      法律上的疑难案件多是形式理性和实质理性发生冲突的案件，对于这样的案件，法官首先会根据其图式作出是否有罪的初步判断，然后再去寻找法律根据；如果现有法律根据不支持其初步判断，法官会寻找理论根据以限制或扩大该法律条文的意义，以使其判决兼顾形式理性和实质理性的要求，使其法律适用活动成为实现正义的途径，使其适用结果既符合自己对社会正义的一般确信，也符合普通人对正义、对法律的心理预期——“绝大多数当事人并不了解法律。他们虽然名义上要求法官‘依法’裁判，可是实质上他们要求的是‘公正’，或者说是‘正义’而不是‘法律’。之所以出现这样的现象，是因为在他们心目中，法律就是正义的化身”；(31) 如果不能做到这一点，法官只好无奈地放弃实质理性，作出“合法”而不合理的判决，但他们会为此感到内疚，感到失落。

     对法律条文的意义追寻仅仅只是为了给判决寻找合法性依据，法官适用法律时没有“大前提——小前提——结论”的三段论推理过程，而只有根据初步判断寻找法律根据的过程。

      该过程就像美国法官哈奇森说的，法官实际上是通过感觉而不是通过判断来判决的，是通过预感而不是通过推理来判决的，这种推理只出现在判决理由中。对判决最重要的推动力是在一个一个具体案件中关于是非的知觉感。一个机灵的法官，一旦这样判决后，就动员他的全部才智和心神，不仅要对他本人证明这种知觉的正当，而且要使这种直觉能通过他的批评者的检查。因而他就要回想直接或间接地有用的一切规则、原则、范畴和概念，以便选出在他看来将证明他所希望的结果是正当的那些东西。(32) 本文通过实证研究，证明法官在理解、解释和适用法律时没有采取主观解释、形式解释的立场，他们不会去寻找什么立法者原意；他们在其既有图式、前见的引导下作出初步判断，在初步判断的指引下寻找法律根据，限制或扩大法律的适用范围，都是出于对实质理性的追求，是为了使法律规定能够和案件事实、客观情势、大众预期相适应；放弃自己珍爱的实质理性立场、不得不在形式理性面前低头，是法官所不情愿的。

     注释： ① 参见梁宁建：《当代认知心理学》，上海教育出版社2003年版，页15。 ② 江怡：“康德的‘图式’概念及其在当代英美哲学中的演变”，《哲学研究》2004年第6期，页35；邓晓芒译《纯粹理性批判》中在此处的表述是“图型”、“图型法”。参见（德）康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2004年版，页140。 ③ 参见叶渭生主编：《西方心理学的历史与体系》，人民出版社1998年版，页420以下。 ④ 梁宁建，见前注①，页206－208。 ⑤ 参见鲁忠义、彭聃龄：《语篇理解研究》，北京语言大学出版社2003年版，页120以下。 ⑥ 参见张必隐：《阅读心理学》，北京师范大学出版社2004年版，页174以下。 ⑦ 参见鲁忠义、彭聃龄，见前注⑤，页106。 ⑧ （德）海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映译，三联书店1999年版，页177。 ⑨ 涂纪亮：《现代西方语言哲学比较研究》，中国社会科学出版社1996年版，页557。 ⑩ 参见高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年版，页248；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，页765。 (11) （德）参见耶塞克：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，页583。 (12) （日）参见大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页345。 (13) （日）参见西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥译，中国人民大学出版社2007年版，页415。 (14) （日）参见大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，页230。 (15) 高铭暄，见前注⑩，页249。 (16) 参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，页394。 (17) 参见蔡雪冰、贺秋华：“自救行为论”，《重庆邮电学院学报（社会科学版）》2006年第4期，页547；贺秋华：“自救行为论”，《中国刑事法杂志》2005年第4期，页31。 (18) 参见刘伟、管从进：“论自救行为”，《兰州学刊》2006年第1期，页195。 (19) 大塚仁，见前注(12)，页338；（日）大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，页256；（日）西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥译，中国人民大学出版社2007年版，页214。 (20) 在我的调查中不要求回答构成何种罪名，但个别研究生在问卷上写明“构成故意毁坏财物罪”，也有个别同学写道“构成犯罪，但构成何种罪名值得研究”。在我和几位刑法教授的讨论中，大家对于行为是否构成犯罪没有异议，但对构成何种犯罪则有不同观点，有人认为本案行为构成故意毁坏财物罪，有人认为构成破坏生产经营罪。 (21) 参见陈兴良：《当代中国刑法新路径》，中国人民大学出版社2006年版，页804。 (22) 参见周永坤：“婚内强奸罪的法理学分析”，《法学》2000年第10期，页16。 (23) 风笑天：《社会学调查方法》，中国人民大学出版社2005年版，页173。 (24) （意）加罗伐洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，页44。 (25) 转引自（德）考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，页85。 (26) 参见梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，页201以下。 (27) 苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，页240。 (28) 刘庆：“女研究生与女大学生婚恋观的对比调查分析——以华中地区某高校为个案”，《广东工业大学学报（社会科学版）》2006年第9期，页72、73。 (29) （美）波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页403。 (30) （美）波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，页147。 (31) 舒国滢等：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年版，页358。 (32) 参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，页337－339。

出处:《中外法学》2009年3期

     王政勋