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关键词: 诈骗/逃付费用/诉讼诈骗/滥用信用卡/定性

       内容提要: 在诈骗的定性中存在一些争议。依据对支付意思和支付行为的新理解，除了消费在先的单纯逃跑型，行为人逃付费用的行为一般构成诈骗罪。依据受骗人和被害人不一致的立场，将诉讼诈骗认定为诈骗符合诈骗罪的规范保护范围，有利于发挥刑法的社会保护机能。行为人滥用信用卡的，要依据取得电子货币的行为而不是行为人使用行为认定其性质，该行为一般不构成犯罪，但在金融机构要求归还而不归还的情况下，可构成侵占罪；在法律有特别规定的时候，使用拾得的他人记名的信用卡，属于信用卡诈骗。 诈骗罪是一种常见的取得型财产犯罪。通常认为它和盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的差别是，受害人交付财物是基于自己的意思，即受害人自身的行为是导致受害的直接原因。① 可是在现实生活中，出现了一些新的骗取财物或财产性利益的情况，其中受害人的交付意思表现得并不明显，甚至于受害人没有主动交付财物的行为和意思，是否需要和可能将其按诈骗罪论处呢？本文针对其中几个常见问题进行讨论。

      一、逃付费用问题

       逃付费用，指行为人在接受合法的有偿服务之后，逃避支付费用的行为。例如在饭馆饮食、酒店住宿、医院就诊等之后，逃避支付餐饮费、住宿费或医疗费用。 所谓无钱饮食、住宿，或称无钱食宿，是指行为人在饭店、旅馆有偿提供食宿的场所饮食、住宿之后，逃避支付食宿费的行为。② 对此，有些国家刑法明文规定构成犯罪，如加拿大刑法规定构成“以欺诈手段获取食物、饮料或住宿罪”，英国规定为“负债潜逃罪”。但在很多国家（包括我国），刑法没有明文规定，对无钱饮食、住宿如何定性就发生了争议。

      在我国，对无钱饮食、住宿问题问津者不多。有个别学者认为，行为人如果原本没有支付意思，伪装具有支付意思，骗取对方提供饮食、住宿的数额较大时，构成诈骗罪；如果原本有支付意思，但在饮食、住宿之后，采取欺骗手段逃付费用的，由于被害人并未免除行为人的债务，没有处分财产性利益的行为，所以难以认定为诈骗罪。③ 据此，有学者主张，因为按照诈骗罪处理会导致一些刑罚均衡性问题，所以有必要像加拿大那样予以专门立法规定。④

     在日本判例上，认定无钱饮食、住宿构成诈骗罪。理论上一般根据犯意形成的时间与逃跑的方式加以分类，然后，对各个类型分别加以说明。首先，根据犯意形成的时间，分为犯意先行型和食宿先行型两类；其次，根据逃跑方式，分为单纯逃跑型和诡计逃跑型两类。这样就结合为四种行为类型。由于犯意和行为方式上的差异，导致刑法认定上的区别：（1）犯意先行型，包括犯意先行的单纯逃跑型和犯意先行的诡计逃跑型，由于行为人隐瞒了不支付的意思这一事实真相，又积极地吃喝或者住宿，在形式上符合诈骗的要素，可构成诈骗罪。（2）食宿先行的单纯逃跑型，如行为人在酒店吃饭后，发现没有带钱而乘机逃跑，这属于窃取利益的行为，因为刑法对窃取利益的行为没有处罚规定，所以不可罚。（3）食宿先行的诡计逃跑型，如行为人在酒店吃饭后发现没有带钱，就借口去借钱而逃走；或者借口送朋友后回来付款而逃跑。前一种情形存在经营者同意暂缓支付的意思表示，说明被害人作出了有意识的处分行为，构成诈骗罪并无很大争议；但后一种情形涉及在诈骗罪中是否要求有受害人的处分意思，如果不要求处分意思，那么不影响诈骗罪的成立；如果要求处分意思，那么行为人行为的性质是盗窃利益，属于刑法无处罚规定的行为，不可罚。当然，如果将这种情形理解为暂缓支付的意思，行为人也构成诈骗罪。⑤ 在上述中日学者的观点中，都强调诈骗罪的两个基本构成条件之间的关联性，即受害人交付的行为和交付意思，且交付行为发生于交付意思之后。如有一种观点认为：诈骗的交付行为是基于受害人的意思，自由决定交付财产；交付意思是被害人认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有，而根据自己的“自由”意思做出此种决定；⑥ 还有一种观点也认为，成立诈骗罪要求对方陷入财物认识之后交付财产。⑦ 基于这种认识，在逃付费用的场合，由于行为人的意思可能形成于受害人交付财物之后，自然可以得出否定性结论。

      可是，笔者认为，虽然在纯事实性评价上，前述论者的观点是有一定根据的，但法律评价不仅是事实评价，而且是规范评价，所以，一个客观事实和法律事实之间的指称关系是不能简单经由事实分析来完成的。基于以下一些情由，应当且可能将不支付数额较大的费用当作诈骗罪论处：第一，在无钱饮食、住宿的场合，行为人恶意逃避支付费用的行为，明显违背了基本的社会伦理规范；当其数额较大时，也就具备了和诈骗犯罪相同的社会危害性，需要对行为人加以刑罚制裁。否则，不仅受害人的利益遭到直接侵犯，我们的正常社会生活秩序也将发生严重混乱。第二，诈骗行为表现为虚构事实、隐瞒真相，目的在于非法占有他人财产。而无钱饮食、住宿行为最终使受害人遭受财产损失，除了“食宿先行的单纯逃跑型”之外，行为人都明显虚构了某种事实或者隐瞒了真相，而且行为和非法占有他人财物的结果之间也存在合理联系。第三，在饮食和住宿场合，可推定为受害人的交付意思在前，而交付行为在后。在日常生活中消费者到饭馆饮食、到酒店住宿，可能经营者要求消费者先付费后消费；更多的则是消费者先消费后付费。前一种情形自然不会发生“白吃白喝白住”的纠纷，但是这种结算方式不利于经济发展，而且在很多场合可能导致严重社会问题，例如患者被紧急送往医院，很可能没有随身携带充足费用，那么医院是不是就可以拒绝救护呢？答案显然是否定的。所以经营者会拟定消费者在消费之后会付款，这就成为经营者向消费者提供服务的前提，它也构成交付意思的一部分。由此也可认为经营者的交付行为发生在交付意思之后。

      综上所述，笔者认为除了所谓的“食宿先行的单纯逃跑型”情形（此情形可以侵占罪论处）之外，在饮食或者住宿后不付费的，都可构成诈骗罪。基于同样理由，行为人在接受其他服务之后虚构事实、隐瞒真相从而逃避付费的行为，也可构成诈骗罪。