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二、诉讼诈骗问题

        诉讼诈骗，一般指行为人以提起民事诉讼为手段，提供伪造的或虚假的证据材料，致使法院作出错误判决，并强令民事被告向行为人支付财物或财产性利益的情形。诉讼诈骗是否构成犯罪，主要有两种见解：一是否定论，认为诉讼诈骗不构成诈骗罪；二是肯定论，认为诉讼诈骗可构成诈骗罪。后者是日本刑法理论的通说，近年来也获得了我国一些学者的赞同。

      否定论具体至少可分为三种，其各自理由有所差别。甲种否定论的理由是：其一，诉讼欺诈主要是一种破坏司法正常活动的行为；其二，诉讼诈骗构成的应当是行为犯，而不是结果犯，可是诈骗罪是结果犯；其三，诉讼诈骗有别于“三角诈骗”；其四，将诉讼诈骗认定为诈骗罪将导致诸多问题。⑧ 乙种否定论的理由是：其一，诉讼诈骗是直接针对法院而不是针对被害人实施的诈骗，财产不是由被害人直接交付给犯罪人，而且交付财产也不是出于自愿，被害人对于自己的被骗心知肚明；其二，在行为人诉讼诈骗成功时，根据我国国家赔偿法，司法机关应承担赔偿义务，如果否认司法机关可以成为诉讼诈骗行为的对象，那么司法机关也应该没有相应的赔偿义务。这将间接免除司法机关的责任。⑨ 丙种否定论的理由是：其一，行为人没有实施诈骗行为，特别是民事诉讼中采取形式真实主义，而不问法院是否陷入错误；其二，被诈骗者没有交付财产，财产交付是基于强制执行的方法在违背被告人意思的情况下被夺走的。⑩ 值得注意的是，否定论在我国获得了司法机关的支持。最高人民检察院2002年10月24曰《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判，占有他人财物的行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。 肯定论具体也至少可分为三种，各自理由也不尽一致。甲种肯定论的理由是：其一，没有证据表明民事诉讼中采取形式真实主义，法官因为对事实产生错误而错误判决是可能的；其二，强制执行时的财物交付应与任意交付等同对待。(11) 乙种肯定论的理由是：其一，行为人具有诈骗故意；其二，判例上有肯定诉讼诈骗构成诈骗罪的先例。(12) 丙种肯定论的理由是：其一，认为被害人虽然没有陷于错误，但出于对法律的忠诚也应该服从法律，应当与陷于错误同等对待，在被害人交付财物或者财物被强制执行时，对法院裁判的履行可以看做是被害人的自愿处分行为或者准自愿处分行为；其二，对我国刑法界关于诈骗罪理论进行重新解构，认为诈骗罪的行为结构表现为：行为人实施欺诈行为——使他人陷于错误——作出财物处分（被骗者和处分者必须同一）——被害人财物受损（处分者和被害人不要求同一）——得利（行为人与得利人不要求同一）。也就是说，在诈骗罪的构成中，不要求被骗者、处分者和被害人同一，只要被骗者具有处分他人财物的事实上的权限或者地位就够了。(13) 就甲种否定论而言，认为诉讼诈骗侵害了国家司法权威并非没有道理。但通过类似牵连行为犯罪的，行为人的目的行为主要构成诈骗罪，手段行为通常不构成犯罪。即使假定手段行为可能被刑事立法处罚，可是依据现行刑法规定，手段行为所触犯的妨害司法罪的最高刑为7年有期徒刑，远远低于诈骗罪的最高刑（无期徒刑），因此也不能避免诈骗罪的适用。由此可见，它最终也和该罪是行为犯或结果犯没有必然关联。就乙种否定论而言，考虑到国家赔偿义务法有一定独到之处，但是没有注意到国家赔偿责任和行为人责任的性质差异，没有注意到国家赔偿责任并不排斥行为人责任。在诉讼诈骗中，即便认为民事被告由于国家赔偿没有遭受财产损失，也要看到国家财产基于此遭受损失。所以这种理由不具有说服力。就丙种否定论而言，它以民事诉讼采取的是形式真实主义为前提，不问法官发生错误的情由，这是现代法理所不能接受的，在我国更不可取，因为它至少违背了我国“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则。虽然在我国有否定性司法答复，但是“这一答复完全忽视了诉讼诈骗行为对被害人财产的侵害也误解了诈骗罪的构造值得商榷”。(14) 诉讼诈骗能否构成诈骗罪，显然不能仅仅依靠行为人是否具有诈骗的目的、是否有司法裁判先例作为立论基点，在论证中要考虑到惩治诉讼诈骗的正当性和以诈骗罪处罚诉讼诈骗的形式合目的性。

       就正当性而言，需要注意的问题是，如果在刑法中基于诈骗者和受害者必须一致的要求，不处罚诉讼诈骗，将造成诸多重大社会问题和刑法问题。例如行为人通过诉讼进行诈骗却不构成犯罪，那么诉讼诈骗就基本上没有任何成本，而且行为人实现不法占有他人财物的可能性并非不存在，该可能性也不小。这种可能性必将纵容一些人为了“规避”诈骗罪风险，而采用这种基本上不具备法律风险的行径去进行诈骗活动。至于该行径会对其他公民的财产利益、正常社会生活，对国家司法正常秩序乃至对共同体所必要的基本社会伦理造成严重影响，是非常明显的。由此存在的社会风险和道德风险是现行刑法必须正视并且积极回应的问题。

     就形式合目的性而言，关键在于，在诈骗罪中刑法规制对象范围之内是否排除以诉讼手段达到诈骗目的的行为。首先，从刑法规定的字面含义看，考虑到诈骗的实质是通过欺骗行为非法获得他人财产，那么诈骗者是为了自己还是为了第三人占有他人财产、占有者占有的是受骗者本人财产还是通过受骗者占有受骗者之外的第三人财产，都包含在诈骗之中。诉讼诈骗是一个较为典型的三角诈骗，(15) 欺骗行为的被欺骗者（法院）和被害人（民事被告）不是同一人，刑法规定的字面含义中并没有将这种情形排除在外。其次，结合三种否定论以及肯定论中的积极观点，可看到在形式合目的性中关键性的分歧是，诈骗罪是否要求受骗者和受害人必须同一。这个问题可能需要从两个层面上回答：一是法律根据，在我国肯定受骗者和受害人不一致是有立法依据的，如冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪；二是现实根据，在一般社会观念中，诈骗财物并不限于受害人和受骗人是同一的，为了保护公民的合法财产权，维护社会诚信这一基本伦理规范，也没有理由认为诈骗的受害人必须是受骗人。所以，肯定诈骗罪中受害人和受骗人可不同一的论点是可取的。

       据此笔者认为，我们有必要且完全可以将诉讼诈骗理解为诈骗的行为方式之一，在法无明文规定的情况下，对数额较大的诉讼诈骗按照诈骗罪定罪处罚。