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 三、滥用信用卡问题

    滥用信用卡，一般指伪造、窃取、拾得信用卡后以自己或者他人的名义利用信用卡，恶意透支，骗取他人财物或者财产性利益的情形。这个问题与三角诈骗也有关联。对于这个问题，各国刑法规定不一，有些国家的刑法没有专门设立信用卡诈骗罪，而将滥用信用卡犯罪归入诈骗罪、伪造罪或者计算机犯罪中，也有一些国家专门规定了信用卡诈骗罪，如我国刑法第196条就规定了信用卡诈骗罪。滥用信用卡分为以自己名义滥用信用卡和以他人名义滥用信用卡两类，因此在诈骗定性分析过程中也有分别讨论的必要。

   （一）以自己名义滥用信用卡

      以自己名义滥用信用卡，是指行为人没有支付金钱的能力和意思，而使用自己名下的信用卡进行消费。此行为可否构成诈骗罪，在司法裁判中有肯定裁决也有否定裁决；在理论上有肯定观点也有否定意见。 肯定意见的诸多理由包括：其一，加盟商是被欺骗者又是交付财物的受害人，诈骗对象是商品，因此构成诈骗罪；其二，加盟商是被欺骗者和财物交付者，受害者是发卡单位，诈骗对象是发卡单位的金钱或财产性利益，构成诈骗罪；其三，发卡单位是被骗者和财物交付者，也是受害者，骗取对象是财产性利益，因此构成诈骗罪。

     否定意见的常见理由包括：其一，滥用自己名下的信用卡不存在诈骗，因为信用卡加盟商有义务确认信用卡的有效性，但不必确认持卡人是否有支付能力与意思；其二，加盟商与发卡单位进行货币结算，它不会发生财产损失；其三，发卡单位无权向加盟商拒绝付款，所以不存在因欺骗而错误交付财物的问题。(16) 笔者认为，上述肯定论和否定性观点都是基于传统诈骗罪的特性寻求各自根据，这种思路并不能解决问题。滥用自己名下的信用卡是否构成诈骗犯罪，除了要考虑诈骗罪的一般性要求之外，还要结合信用卡的性质、用途和内容进行认定。依据有关规定，“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的、具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。(17) 它可以分为不同种类，在此需要注意这两类：不可透支信用卡和可透支信用卡。在一般情形下，持卡人很难利用不可透支信用卡获取不属于自己额度的财物，因为发卡单位采取特殊的技术防范手段，禁止行为人在超出本人存款额度之外提现、转账、支付费用。对于滥用自己名下的信用卡，以下两种情形还是值得注意的。

       第一，行为人利用ATM机故障提现的行为。例如在类似的“许霆案”中，行为人拟提现1000元，但账面只扣除了1元钱，行为人据此多次提现达数十万的。司法机关认定这种情形构成盗窃罪。在理论上对此有以下几种观点：（1）盗窃罪论，理由一是行为人恶意占有发卡单位资金的行为，相对于发卡单位而言具有客观的秘密性；二是行为人的恶意取款行为具有主观的秘密性。（2）信用卡诈骗罪论，理由是，行为人明知本人信用卡中的余额不足，利用ATM机发生的错误，未经许可套取了超出本人信用卡余额的现金。（3）侵占罪论，理由是，行为人利用ATM机故障的取款行为本身是正当行为，但行为人之后占有从ATM机上套取的钱物，则属于非法占有拾得的他人的遗忘物。（4）非罪说，认为行为人的行为属于民法上的不得当利。(18) 持有罪论的一个重要前提是，行为人利用ATM机提现的行为不属于民法上的不当得利。(19) 假定此类行为不属于民法上的不当得利，那么该行为就是非法行为，如果行为人在主观上具有非法占有的意图，而且其行为具有一定的秘密性，也符合信用卡诈骗罪的客观特性，结合发卡单位财产受到侵犯这一点看，行为人的行为似乎具有刑事可罚性和刑事违法性，也似乎可作为盗窃罪或者诈骗罪处理。但是，这种推论在如下方面值得推敲。

    首先，行为人占有发卡单位的财产（货币）是基于自己的行为还是基于发卡单位的过失行为？按照传统观念，行为人是通过自己的行为占有发卡单位货币的，所以该行为不能被视为不当得利。但是信用卡具有“电子钱包”的性质，利用信用卡提现和传统纸制货币不同，需要通过“电子货币——纸制货币”的转化程序。“电子货币”是获得纸质货币的合法依据，即基于电子货币提现的网络行为不能视为非法行为。在法律上值得关心的是取得电子货币的现实行为，行为人是通过盗窃手段获取了电子货币，还是通过诈骗手段获得了电子货币？在上述情形中，行为人因为发卡单位的管理过失行为获得了“意外之财”，自己的电子钱包在没有合法依据的情形下，获得了本不属于自己的电子货币，这既不是通过盗窃行为也不是通过诈骗行为获得的，它比较符合民法上不当得利的特征。

     其次，行为人的行为是否真的具有伦理规范违法性？有学者认为，在发卡单位的巨额资金安全和持卡人一时的不便之间，刑法只能“两害相权取其轻”，在刑法的语境中，对持卡人权利的这种限制是必要的和正当的，不能因发卡单位自身的过错而使恶意取款行为在刑法上正当化。(20) 笔者认为，这种理解过于立足于刑法的社会保护机能，甚至于将放弃“意外之财”当作一个具有普遍效力的道德准则。需要看到在一般观念里，占领“意外之财”并不会抵触基本社会伦理规范。

     再次，行为人的行为是否具有法益侵害的实质特征？如上所述发卡单位利益受到损失在很大程度上与自己的管理不当有关，而且发卡单位在出现类似问题的时候，可以通过有效民事方式追讨本属于发卡单位的财产，因此，行为人利用ATM机故障提现的行为不具有现实的法益侵害性。真正能造成发卡单位利益受损的是，行为人在发卡单位要求归还该财产时拒绝或者逃避归还该财产的行为。此时考虑适用刑法，也比较符合刑法作为其他法律保证手段的特征。

    最后，将发卡单位的责任转嫁给行为人是否公正和有效？一般而言，发卡单位为了保证信用卡安全，切实维护自己的利益，通常事先设置了一系列的防范措施，其中一些条件对于客户而言是较为苛刻的，例如获得了持卡人的部分隐私资料，所以在由于发卡单位监管不当导致自身利益受到损害的时候，应当做出有利于持卡人的解释。在上述情形中，我们甚至可以认为是发卡单位将自己的财物放在他人“钱包”之中，此时如果追究持卡人的责任，在很大程度上是基于金融机构在国民经济中的强势地位做出的一种近乎霸道的决断，它无异于将金融机构的责任转嫁给持卡人。这显然是不公平的。而且这种处断会强化金融机构疏于提高技术防范和安全管理的心理，并不利于真正维护金融安全。

    基于上述看法，笔者认为这种情形不构成犯罪。但是，由于行为人基于银行的原因占有了金融机构的财物，在金融机构要求归还而不归还的情况下，也可构成侵占罪。如此一来，既不用担心发卡单位的利益遭受损害，也不用担心行为人不归还占有的财物却得不到法律制裁。这样既有助于提高银行加强监管工作，也符合刑法的谦抑性要求。

     第二，用自己名义的信用卡透支信用卡。透支信用卡是行为人不法占有发卡单位财产的较为常见方式。在允许透支的情形下，要区分恶意透支和合法透支的界限。恶意透支一般指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。可见行为人主观上具有占有的目的，客观上经发卡单位催收而超期不归还。行为人是基于合法的方式占有发卡单位财产的，只是不按照约定且拒绝归还透支金额，因此这种行为具有较为明显的侵占性质，不过因为刑法第196条的规定，其构成的是信用卡诈骗罪。

     （二）以他人名义滥用信用卡

    以他人名义滥用信用卡是指行为人通过伪造、窃取、拾得等途径得到他人名义的信用卡进行使用和消费的行为。通过伪造信用卡的手段进行提现和消费符合诈骗罪的特征，但盗窃或者拾得他人信用卡并使用在本质上属于诈骗、盗窃还是属于其他性质犯罪尚可讨论。

     1.盗窃他人信用卡并使用

      我国刑法第196条第3款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，即按照盗窃罪定罪处罚。理论上对此存在争议：（1）盗窃罪说，其理由不同，有的认为该行为本身就是盗窃行为；有的认为这属于盗窃与诈骗的牵连关系，据此按照盗窃罪论处；有的认为盗窃是主行为，吸收了事后的冒用行为。（2）信用卡诈骗说，认为信用卡有别于传统货币和有价证券，盗窃信用卡不能等于盗窃财物，只有盗窃后使用的，他人财产才会受到损失，而使用他人信用卡就是“冒用他人信用卡”，结合各国立法例，这种行为应当以信用卡诈骗罪认定。基于此，论者对于刑法第196条第3款规定的合理性提出了质疑。(21) 在笔者看来，之所以在滥用信用卡的定性问题上存在诸多分歧，在很大程度上起因于我们对信用卡和传统货币或支付手段的性质和社会意义等因素所持的不同理解。信用卡和传统支付手段有一定区别，但是作为支付手段并非完全没有联系。通常，为了保证信用卡交易安全，信用卡都有附设密码，但是也有一些信用卡没有附设密码，可以直接用于提现或支付费用。行为人在窃取附设密码的信用卡之后，并不必然能获利，持卡人（即合法的信用卡持有人）的利益也不一定受到侵害，不过一旦行为人及时破解或获取了信用卡密码，持卡人的利益就将遭到侵害；行为人在窃取无附设密码信用卡后，持卡人的利益就遭到了现实威胁。由此就可能出现两种判解：一是行为人在窃取他人附设密码的信用卡之后使用的行为，可以理解为冒用信用卡，具有诈骗属性；二是行为人窃取他人无附设密码的信用卡本身已经具有盗窃属性。这样一来，仅仅基于信用卡是否附设密码，其后果将是两种性质的，容易造成争议。为此立法上作统一规定，这并非没有理由。

      但如前述，在滥用信用卡的犯罪中，如果刑法将评价对象侧重于网络交易行为，而不是现实占领电子货币行为的话，不仅存在不必要的理解纷争，而且不利于确保信用卡交易安全，所以关注行为人取得电子货币的方式更具有现实意义和可能性。行为人通过窃取的手段有效地占有了电子货币，符合盗窃的特征。但是，由于信用卡的特殊性，持卡人的利益此时只是遭受威胁，所以行为人的行为尚不构成盗窃既遂；而真正使之受到侵害的是行为人的使用行为，即只有盗窃后再使用，行为人的行为才构成盗窃罪既遂。这就是盗窃信用卡和盗窃一般财物的区别。进而可认为，盗窃信用卡属于盗窃罪的实行行为，使用是充足盗窃罪的事后行为。将盗窃信用卡并使用的行为规定为盗窃罪，也并非没有根据。

      2.拾得他人信用卡并使用

     拾得他人真实有效的信用卡并使用的，司法实践与刑法理论对其定性存在不同意见：（1）信用卡诈骗论，认为这种行为属于冒用，提现方式和由金融单位工作人员交付现款无异，这种诈骗是传统诈骗罪难以解释的，因此应当作为信用卡诈骗罪或滥用信用卡罪。(22)（2）盗窃论，认为用拾得的信用卡在ATM机上取款，所取得的是现金，银行损失的也是现金。按照中外刑法理论的通说，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为人，具有非法占有目的，其行为违反了银行管理者的意志，且将银行占有的现金转移为其本人占有，当然属于盗窃。用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，取得的是银行占有的现金，直接被害人是银行，故行为人取得的财产与被害人损失的财产具有同一性。如果否认机器可以被骗，盗窃罪与诈骗罪就是一种排他关系，即使承认机器可以被骗，其结局也只是导致诈骗罪与盗窃罪产生交叉，而不能直接否认用拾得的信用卡在ATM上取款的行为符合盗窃罪的构成要件。(23)（3）侵占论，认为信用卡属于遗忘物，侵占信用卡等同于侵占财物，侵占信用卡是主行为，使用信用卡是侵占信用卡的后续行为，应按主行为认定行为性质，盗窃信用卡并使用的行为成立盗窃罪，侵占信用卡并使用的行为成立侵占罪。(24) 结合前面的论述，类似问题要考虑行为人占有电子货币的方式以及信用卡本身的特性。鉴于行为人是拾得他人信用卡而使用的，以盗窃或者诈骗罪论处该行为人并不合适。第一，即便信用卡诈骗论者，也具有放弃将类似行为人定性为诈骗的倾向，说明这种行为的诈骗性质的确存在争议。第二，如作为盗窃罪，将扩大“秘密行为”的范畴，引发不同犯罪客观要素的冲突。例如行为人在商场购物时，拾得前面顾客遗忘的无记名信用卡，用来支付自己购买货物的费用。如果认为行为人的转移财产的行为违反了当事人意志，那么在侵占罪中也存在这种违反当事人意志的转移财产行为。第三，“机器不可受骗”或“机器可受骗”，这本不应当成为处理人际问题的法律所需要回答的规范问题，这种命题除了增加问题的复杂性之外，对问题的解决没有实质性意义。基于此，我们应当更多地关注现实行为。第四，就侵占罪论而言，它以信用卡而不是信用卡这种“电子钱包”中的电子货币作为遗忘物，自然不免受到批判；但是认为侵犯财产的行为不是拾得信用卡的行为，而是使用信用卡的行为，故应根据使用行为的性质认定犯罪，(25) 这种看法也存在疑问。例如不记名、无密码的信用卡中的电子货币，随时都能转换为传统货币，拾得这种信用卡和拾得他人纸质货币的实际效果没有区别。

      基于上文的论述，笔者认为，拾得他人信用卡而使用的行为，并不具有诈骗性质。但是在持卡人追讨后不归还的，可构成侵占罪。不过由于刑法的特别规定，冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪，对此，应当限于冒用他人记名的信用卡。

注释： ① 参见［日］林干人：《刑法各论》，东京大学出版会1999年版，第226页。 ② 笔者认为，“食宿”一般理解为饮食和住宿，而不是饮食或住宿。为避免此类误解，笔者使用“无钱饮食、住宿”的表述。参见刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第266页。 ③⑦(14) 参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第779页，第776页，第778页。 ④⑤⑥⑩(11)(16)(21) 参见刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第272页，第266—271页，第224—231页，第252页，第252—254页，第261—266页，第258—260页。 ⑧ 参见董玉庭：《论诉讼诈骗及其刑法评价》，《中国法学》2004年第2期。 ⑨(13) 参见于改之、赵慧：《诉讼诈骗行为性质之认定》，《法学评论》2005年第1期。 (12) 参见于改之、周玉华：《诉讼诈骗行为的定性及相关问题探究——从诈骗罪之行为结构的考察出发》，《法商研究》2005年第4期。 (15) 参见［日］大谷实著：《刑法讲义·各论》，成文堂1999年版，第244页。 (17) 2004年12月29日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》。 (18) 参见刘士心：《论利用ATM机故障恶意取款行为的定性——兼论侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪实行行为的区别》，《北方法学》2008年第6期；笔谈：《利用ATM机故障恶意取款应如何处理》，《人民检察》2008年第4期。 (19) 参见笔谈：《利用ATM机故障恶意取款应如何处理》，《人民检察》2008年第4期。 (20) 参见刘士心：《论利用ATM机故障恶意取款行为的定性——兼论侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪实行行为的区别》，《北方法学》2008年第6期。 (22) 参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，《清华法学》2007年第4期。 (23)(24) 参见张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》，《清华法学》2008年第2期。 (25) 参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，《清华法学》2007年第4期；并参见张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》，《清华法学》2008年第2期。

出处:《政治与法律》2009年7期

      童德华