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二、刑法空间效力法律性质的理论反思

　　关于刑法空间效力的法律性质，国外迄今也无定论。但仔细推敲上述几种观点，也不难发现其中存在的问题：

　　首先，构成要件说的缺陷是最明显的。其一，该说对于在国外的正犯欠缺构成要件符合性的情况下，否定了在国内的共犯的处罚，它将共犯理论与刑法空间效力的法律性质问题联系到了一起，即依据共犯从属性说，因国外的正犯行为不构成犯罪，在国内的共犯也不具有可罚性。但是，其实这里提出共犯从属性理论是十分不合时宜的。因为提出共犯的从属性本身，首先要在依据遍在说肯定国内法的适用之基础上，援用本国的犯罪论。在还没有肯定对国内共犯能够适用本国刑法时，就依据共犯从属性理论来得出否定共犯处罚的结论，就将先决问题与适用刑法后的共犯问题混同了起来。退一步讲，抛却前提问题，按照该说得出的对共犯不处罚的结论显然也是不合理的，因为看不出这种教唆或帮助的共犯行为与通常情况有什么不同。其二，采取该说，如果行为人对作为构成要件的行为地的国内外性缺乏认识或者存在认识错误，就否定一国刑法的适用，则刑法适用的阻却会成为一种常例，行为人可以随意以自己所预想的犯罪发生之地与实际发生地不一致来作为逃避罪责的借口；而且，这还意味着要将主观方面的考察同作为先决条件的刑法适用问题颠倒，不仅会导致主观方面的认定提前，还会存在重复评价主观故意的可能。其三，从立法上看，刑法空间效力的规定通常是先于犯罪构成要件而规定的。如就日本刑法而言，有学者明确指出，场所要素不能作为犯罪的成立要件，因为在“法例”这章中，就已经设置了关于场所的适用关系的规定，所以，构成要件说在现行刑法上是难以采用的[2]（第82页）。

　　其次，诉讼条件说和处罚条件说各有相当的支持者，这表明它们各有一定的道理又各自存在不足，以至于很难形成压倒性的优势意见。

　　德日之所以不赞成诉讼条件说，其主要理由在于，诉讼条件是一个程序法意义上的概念，如果将符合刑法空间效力的规定作为诉讼条件看待，那么很难解释这种规定为什么直接规定在实体法中。换言之，诉讼条件说将本应由实体法解决的问题转移到程序法上解决，从方法论上看是存在错误的。但是也有人反驳说，实体法与程序法相互延伸的状况也不是没有。亲告罪就是一个例子，亲告罪的告诉权确实是程序法上的问题，但是亲告罪是否成立如果脱离实体法就很难决定，故亲告罪是规定在刑法之中的[3]（第58页）。由此看来，将刑法空间效力在刑法中规定并无不妥。事实上通常而言，行为不符合刑法空间效力的规定就不能作为追诉的对象，故从这一意义上看，刑法空间效力的规定应当说附有诉讼条件的性质。

　　然而不追诉，进而也就意味着该行为人不会受到刑罚处罚，因此行为是否符合刑法空间效力的规定同样也可视为是进行处罚的先决条件，从这一点上看，处罚条件说也是成立的。但是处罚条件说认为即便正犯的行为发生在国外而无法予以处罚，但仍然存在构成要件该当性，从而根据共犯从属性的理论，可以对国内的共犯予以处罚，这里犯了和构成要件说同样的错误，过早地提出了共犯的理论而忽略了对刑法是否适用这一问题的回答。而且，处罚条件说没有说明这样一个问题：为什么没有国外犯处罚规定的发生于国外的犯罪能理所当然地取得本国刑法所预定的构成要件符合性？另外处罚条件说与立法规定的精神并不完全吻合。这主要与属人原则中成为本国国民的时点相关联。如按照处罚条件说，对本国人的国外犯处罚的前提是，行为人在实施行为时已经具有本国国籍，但是在处罚条件说为通说的德国，其刑法第7条明文规定，犯罪后成为德国人的，即对在被追诉时是本国人的新入籍者，也能适用德国刑法。这充分表明，处罚条件说的观点还有待与立法进一步协调。

　　最后，不被大多数学者关注的准据法说跳出了刑法的窠臼，不再局限于用既存的刑法术语而是借助国际私法中的“准据法”这一概念来界定刑法的空间效力规定，这可以说为我们提供了崭新的视角。不过“准据法”，顾名思义应当是作为基准、依据的法律，即从性质上讲，它应当是指的实体法。但很明显，刑法空间效力的规定本身并不是用来解决是否构成犯罪、构成何种犯罪和如何适用刑罚的实体准据性规范，所以准据法说至少提法是不准确的。