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 三、我国刑法空间效力法律性质的界定

　　刑法的适用应当是依据构成要件认定犯罪之前先行解决的问题，无论从刑法空间效力的规定在刑法的体例安排上先于犯罪和刑罚以及具体罪名的规定上，还是从逻辑上推论都是如此。由此对共犯的处罚不应成为理解刑法空间效力规定法律性质的关键，行为人对行为的国内外性缺乏认识也不应阻碍刑法的适用。既然构成要件说不足为取，那么诉讼条件说与处罚条件说相对而言要合理一些。

　　事实上，很多学者都深感划分处罚条件和诉讼条件的界限是一个非常棘手的问题，只有个别学者尝试对此做了回答，认为“作为（刑罚）请求前提要件的属于实体法的处罚条件与所谓的诉讼条件，其概念与效果，必须特别区分开来考虑。因为诉讼条件不过是允许裁判上事实认定的程序上的要件。区别两者的最重要的效果在刑事诉讼程序方面可求之于以下之点。即，欠缺处罚条件就无法行使（刑罚）请求权（即这样的请求会被忽视，因此结果上是无罪），诉讼条件的欠缺则带来放弃诉讼”[3]（第44—45页）。简言之，如果只是诉讼条件，那么不具备这一条件只能导致一个程序性的裁决，并不排斥今后对该犯罪提起诉讼的可能，这样一来，关于是否处罚给人的感觉是缺乏安定性的。所以如果只能二者取其一的话，那么笔者更倾向于将刑法空间效力的规定理解为处罚条件，亦即不符合该规定，行为人最终不会受到刑法规范的处罚。但必须注意，就处罚条件的本意来说，它可能于行为时就已存在，也可能于行为后才发生，所以像采取处罚条件说的日本那样将国外犯规定的存在时期和国籍的判断基准一概界定为行为时是不太妥当的。我国刑法中暂时没有类似德国刑法的规定，所以当我们在将刑法空间效力的规定作为客观的处罚条件对待时，应当在解释上将这一观点贯穿始终，肯定对于犯罪后成为我国公民的国外犯或者在行为时本无国外犯的规定而之后作了规定的情况都可以适用我国刑法管辖案件。

　　我们还应当注意到，我国刑法空间效力的规定最终都落脚到“适用本法”上，直观地理解，这些规定的存在就是为了解决在何种情况下才能适用本国刑法的问题。这和其他的部门法，如民法中有涉外民事法律关系的法律适用，其规定的宗旨是完全相同的。而民事法律中的这些规定，常常被引用为冲突规范的法律依据。也就是说，它们是用来指引准据法的。因此笔者认为准据法说有一定道理，只是称谓不太准确，从本质上讲它应当是指引本国刑法适用的冲突规范。

　　需要指出的是，如前所述，我国刑法学界在刑法空间效力的问题上长期以来只重视其解决刑事管辖权的机能一面而忽视其指引法律适用的一面，似乎管辖就等同于法律适用，这和涉外民商事领域中的管辖规范和冲突法规范截然分开的做法显然不同。为什么会出现这种现象呢？究其根源，恐怕大多根源于公法严格属地性的传统。因为必然地存在于法律制度与国家独立及主权这二者之间的联系决定了公法的严格属地性，因此在公法领域内，只有属地法才能得到适用，法官无须就是否适用或适用哪一外国法以代替法院地法而庸人自扰[4]（第92页）。由于国家拥有刑事管辖权就当然适用本国刑法，反之即是说，在指引本国刑法适用之时也就意味着本国对案件有刑事管辖权。这也正是我国刑法理论界将刑法空间效力等同于刑事管辖权致使刑法空间效力在法律适用层面意义被忽略的原因。事实上，刑事管辖权是刑法适用的前提，它是一种国家权力，主体是国家，客体是一定的犯罪，内容是国家对一定犯罪的管辖，即逮捕、起诉、审判、执行等权力，其诉讼程序上的意义更为明显。故笔者认为，涉外刑事案件的管辖在刑事诉讼法中规定予以较为合适，这正如涉外民事诉讼管辖是规定在民事诉讼法中一样。至于以刑法为主体、以一定的犯罪为客体，以刑法对一定犯罪的适用为内容的刑法的空间效力规定，有必要还其冲突规范的本来面目。 　　总而言之，单从刑法学的角度看，不符合刑法空间效力的规定就不能处罚犯罪人，所以刑法空间效力的法律性质可以作为客观处罚条件来把握；如果从规范比较的角度看，则它也可被视为指引本国刑法适用的冲突规范。