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四、余论：刑法空间效力冲突的协调

　　将刑法空间效力规定理解为广义的处罚条件，主要解决的是本文开篇提到的对某一行为是否适用本国刑法、是否构成犯罪的传统理论问题；而将其视为冲突规范，笔者认为可以促使我们以国际私法学为借镜，为刑法空间效力冲突的协调找到新的途径，其现实意义更为重大。

　　（一）冲突规范的模式选择——来自国际私法学的参照

　　由于绝大多数国家刑法空间效力的规定系属均为单一，即都是明确指向本国刑法，所以这实际上是冲突法理论上所谓的单边冲突规范。由此当各国就同一涉外犯罪案件主张并行不悖的管辖权时，亦会竞相指引本国刑法的适用，刑法空间效力的冲突亦随之发生。而各国刑法规定不免存在差异，这就使得适用何国刑法对案件的处理至为关键，这也正是各国对于刑事管辖权的争夺达到白热化的根源所在！如何协调这一冲突呢？笔者认为，既然可以将刑法空间效力的规定归结为冲突规范，那么不妨借鉴国际私法学，向冲突法方向寻找出路。事实上，“自来国际私法学者，讨论国际私法之范围时，有将刑法及刑事诉讼法，亦于列入者，而彼等所认之理由，无非国际私法乃解决一切法律之抵触，虽刑法与私法之性质有别，但如其案件含有涉外因素，而其应解决之抵触则一，是其方法亦不致大相径庭”[5]（第109页）。而1928年第六届泛美会议通过的国际私法典——《布斯塔曼特法典》，为了解决刑事法律冲突也专门规定了“国际刑法”卷。因此，笔者认为，在探讨现行刑法应对空间效力冲突的方式时，可将之与国际私法学中的方法相比照。

　　按照冲突法的有关理论，冲突规范除了单边冲突规范，还有双边冲突规范、重叠适用的冲突规范以及选择适用的冲突规范。在后几种情况下，都存在适用外国法的可能。由此可见，在冲突规范的模式选择上，单边冲突规范虽是最能显示一国主权的规定，但却在冲突的协调上是最为机械和缺少余地的一种方式。那么，刑法领域能否借鉴冲突法的一般理论，突破不适用外国刑法的传统呢？

　　国际私法学界的传统观点认为，国际私法只涉及到私法领域的问题，而不涉及公法。在法律选择规范指向了外国法的适用时，仅指外国私法的适用，而非外国公法。然而这一观点在晚近得到了较大的突破。其理由在于：第一，现代理论倾向于认为公法和私法的区分已经过时了。既然公私法之间不存在严格的界限，在解决国际私法问题时，外国公法也是往往需要适用的，因此不能将它们一概排除在外。第二，国际私法虽然是规范国际私人间法律关系的，但其决定与运用，均操之于国家，而国际公法，亦以国家为最重要主体。公法和私法某种程度的共通性决定，“国家以立法或判决创制或形成冲突法则时，倘各国能以比较宽大之国际主义观点，则可从私关系以影响公关系，使国际公法在与国际私法之若干接触及连结关系上：如外国判决之承认与执行及国际诉讼管辖，作改进与发展”[6]（第10—11页）。第三，不适用外国公法的这个所谓原则是先验的，并无令人信服的理论或实际上的理由作为基础，它时常同公共秩序原则重复，而且可能发生不便和同当代国际合作的需要不相容的结果[7]（第20页）。据此，一法域公法不能在另一法域被适用的观念现在已逐渐被改变。

　　这种改变鲜明地反映在国际立法中。例如国际法协会1975年在威斯巴登召开会议，专门就公法规范在国际私法中的地位问题形成了一个重要决议，该决议规定：由冲突规范指向的外国法条款具有公法性质并不阻碍该条款的适用，但需受一般的公共秩序保留的限制。此外，《瑞士联邦国际私法法规》规定了同样的条款：本法对外国法的指定，包括所有依该外国法适用于该案件的法律规定。不得仅以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。这些规定都为克服陈旧的外国公法不可适用的观念提供了有力的立法支持。

　　（二）指引外国刑法适用之理由论证

　　笔者认为，如果刑法空间效力的规定能够指引外国刑法的适用，那么国家间刑法空间效力的冲突就能在很大程度上得到缓和。因为内国依据其刑事管辖权对案件主张了管辖，首先使其国家主权地位得到了彰显，而后在具体适用刑法问题上，即使承认可以适用外国刑法，也是本国在深思熟虑后的选择，并不意味着国家主权的弱化，所以这种做法被内国接受的可能性较大。而对外国而言，虽然其管辖的主张可能最后未能实现，但是如果取得了管辖的国家并不完全适用自己本国的刑法，而是在一定程度上兼顾了该外国的刑法，也就表明其国际主体地位受到了尊重，所以外国排斥该做法的可能性也较小。而且承认可以适用外国刑法，可以增强人们在各国间往来的信心，减少因不了解他国刑法而对可能在他国遭到的无妄之灾的担忧，特别是还有利于保障犯罪人的人权。例如，我国公民在国外犯罪，直接受到犯罪侵害的并非我国，但是犯罪人逃回国内，最后我国行使管辖，对犯罪人判刑的结果竟然比犯罪地国可能判处的刑罚还要重，这就失之过苛。而外国人在我国犯罪后适用刑法以内国刑法为限，虽其结果可能较适用其本国法更轻，但犯罪人和其国籍国也会心存疑虑，这样不利于对犯罪人的改善。

　　（三）重叠适用的冲突规范与轻法原则

　　然而，在一国领域之内适用外国刑法，迄今为止都被视为是不可思议之事。原因主要来自两方面：一是来自国家牢不可破的主权观念的障碍，二是适用外国刑法在立法技术上的障碍。笔者认为，当前全球化浪潮席卷整个世界，国家间的相互依赖和共生关系日益加强，国家主权观念也不应再固守绝对，因此关键是如何克服立法技术上的困难。一概直接指向外国刑法的适用肯定是不行的，因为这会使国家在想要适用本国刑法审理案件时也缺乏回旋的余地。贸然采用这种办法，必将招致极大非议。 　　在笔者看来，重叠适用外国刑法是一种较为妥当的方式，它可以既照顾到本国的利益，又兼顾到外国刑法的效力。其实我国刑法第8条保护原则要求采取双重犯罪原则即是这一主张的体现。但是它只考虑了依外国刑法是否同时也构成犯罪这一点，而没有进一步考虑最后可能的处刑结果孰轻孰重，这样对国外犯的处罚比其在犯罪地受到的处罚可能还要重，对犯罪者来说是不利的。有鉴于此，笔者主张，原则上还应指向本国刑法的适用，但可以考虑以外国轻法所规定的刑罚上限来自我约束。具体而言，应适当采用轻法原则，比较中外刑法中相对应罪名的法定最高刑，如果相关有管辖权的国家的刑罚比本国轻，则我们在量刑时不能超过该外国刑罚的上限。对于我国无期徒刑与外国有期徒刑的比较，考虑到无期徒刑减刑后实际执行的刑期不能少于10年，其假释考验期为10年，而它理论上应重于有期徒刑的最上限15年，因此，我们可以在技术上认为它相当于20年刑期。这样对于国外可能判处30年有期徒刑的，自然以我国刑法为轻。对于刑罚种类不同的，如国外规定应判处附加刑或保安处分的，而我国规定为自由刑的，或我国规定有死刑，而国外已废除死刑的，则以外国刑法为轻。这样就既有条件地考虑了外国刑法的效力，又保证了我国刑法的基本适用（至少在判断是否构成犯罪、构成何罪的定性问题上是如此）。

注释与参考文献　　[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。 　　[2][日]古田佑纪：《国外犯与共犯》，载《刑法基本讲座》第1卷，东京：法学书院1992年版。 　　[3][日]香川达夫：《场所的适用范围的法的性格》，东京：学习院大学1999年版。 　　[4]胡永庆：《论公法规范在国际私法中的地位——“直接适用的法”问题的展开》，载《法律科学》1999年第4期。 　　[5]蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，台北：翰林出版社1977年版。 　　[6]柯泽东：《国际私法》，北京：中国政法大学出版社2003年版。 　　[7]韩德培：《国际私法的晚近发展趋势》，载《中国国际法年刊》（1988年），北京：法律出版社1989年版。

出处:《武汉大学学报》（社科版）2010年第3期

      杨彩霞