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   三、这就是我们的贡献——构筑法治罗马城

    “您贡献了什么？”，苏力教授在《法治及其本土资源》的序言中提出让所有法律人震撼且陷入深深省思的批判式诘问。作为刑事司法人，我们对罪刑法定的司法变异及刑事法治的窘困责无旁贷地应承担责任，在反思中奋起，鼓足最大的勇气坚毅地将依法治国理想推进到底且鞠躬尽瘁、死而后已，这不仅是法律守夜人的职责所在，也是对社会与国家最恰当的奉献和回报。

          （一）从形式理性到实质理性：确立“三个至上”刑事法治观 形式理性法治从西方漂洋过海扎根中国社会不断磨合，至建设有中国特色社会主义的今天终于锤炼出具有合理实质理性的“三个至上”的法治观，这也是马克思主义法治理论中国化的最新成果。“三个至上”的法治观在刑事领域要求实行有区别的法律治理：在传统刑事法治范围严格将体现国家意志、公共政策的强行法性质的罪刑法定忠实地贯彻实施，根据“事物本来的面目”来认定事实，并准确援引对应的刑法规条确定犯罪属性和类型、在规定的量刑幅度作出判决，禁止规避、擅断、歪解、交易，用铁的手腕来维持刚性的法治；在自诉、附带民事诉讼及自由裁量的范围，综合衡量各方面要求及条件，在弹性空间内实施柔性刑事法治。“三个至上”的法治观还是形式理性与实质理性的有机统一：它要求刑事司法乃至整个刑事法治事业始终坚持党的领导，同时也为党对刑事法治事业的领导划定了边界，党政领导对刑事案件的过问也要遵循法律程序按规矩办事，不能以“以权压法”、“以言代法”等形式干预司法独立，更不能抛弃宪法法律强令要求遵照行政首长的意志来开展刑事司法工作；它要求刑事法治坚持党的群众路线，切实做到司法为民，建立民意进入刑事司法的畅通的绿色渠道及健全的表达机制，维护最广大人民的根本利益，同时也禁止“不杀不足以平民愤”式司法盲从，戒避莫须有罪、重罪追诉、有罪推定、刑事类推、重刑主义等损害人民群众合法权益的不良倾向。

       （二）从逆来顺受到不卑不亢：构建能动型刑事司法 法律在从纸面条文到社会活法的转变中，其与经济、政治、道德、文化等发生千丝万缕的联系，故而法治并非规则逻辑编织的纯粹的法律体，是十分综合的立体式的社会现象。我国刑事法治在长期的实践中形成了“媚俗”式的适应性法治：司法的行政化架空审判独立和合议机制，审判委员会变成法院院长一言堂，“三长会”更为行政权力排挤司法规律危害司法独立设置了稳定的体制性安排，出于对行政级别及工资待遇提高的渴望以及担心得罪权贵被秋后算帐，刑事司法不得不在地方化体制中常为五斗米折腰；面对群情汹涌的民愤，刑事司法基于自身安全的顾虑以及缠讼烂访乃至群众冲击、威胁司法机关的担心，屈从于强大的舆论压力为顺民意平民愤而放弃了司法权威；在传统道德的影响下，“婚内强奸”即便符合强奸罪的构成也被伦理无罪化。“三个至上”的法治观要求刑事司法必须改变逆来顺受的软弱个性，养成不卑不亢的品格，力争有所作为，对欠成熟的现实法治实行构建性的强力推动。对是什么样的事实，应定怎么样的犯罪，该在多少的量刑幅度内判决，必须“偾世”式、原则性地毫不动摇实行刚性法治；在存在弹性适用可能的柔性法治空间里，则应建立对外来因素的理性的过滤机制，将合理、合法的主张与诉求吸纳进刑事司法过程当中来，予以综合考虑与利益平衡，落实宽严相济的刑事政策及规范量刑的规定，寻求具有“皆赢”效果的最佳裁判方案。应主动、充分行使法律释明权建立对外来干预的消解机制，以“动之以情，晓之以理，明之以法”的化干戈为玉帛方式，争取社会的理解、信任与支持，掌握舆论引导，营造良好司法环境，增强司法公信力，树立司法权威。

      （三）从流水作业到四维牵制：构造立体交互式刑事诉讼 “公、检、法”机关过分重视相互配合而轻视相互制约是导致（刑事）误判的体制根源”。[xv][xv][xv]在我国刑事司法职权配置中，公安、检察侦查结束后，将案件交检察机关公诉，由法院开展审判，最后将罪犯交监狱执行刑罚，显示了流水作业式的平面结构，各刑事司法主体之间“一对一”的配合与制约功能软弱，各职能板块之间“各扫自家门前雪，莫管他人瓦上霜”，刑讯逼供、枉法裁判、超期羁押、牢头狱霸等司法浊流严重污染了刑事法治的良辰美景。推进“三个至上”刑事法治的构建，应将制约与监督职能从刑事诉讼平面中隆起，型构“公、检、法、监”交互配合与牵制的立体结构。应将“三个至上”思想及社会主义法治理念灌入此结构，推动依法司法、依法办案局面的形成。应强化检察机关的法律监督职能，形成对侦查行为、审判行为及执行刑罚行为的充分有效的监督与制约，督促刑事司法权的规范行使。公安机关应着重推动侦查权的依法行使并建立内外结合的监督网络，可效仿检察机关实行侦查讯问的同步录音录象，开展自我监督。法院应建立对刑事司法行为的审查制度，加强行政法的落实，要求侦查机关承担依法侦查的举证责任并开展严格审查，对证据不足的积极行使要求检察机关补充侦查的建议权，在依法分析证据把握事实基础上对公安、检察的“重罪追诉”现象予以依法纠正，对监狱超期羁押、不合理减刑现象予以严格审查、大力纠正。监狱及看守所等，要加大社会主义法治理念的落实力度，狠下大力气整治牢头狱霸等腐败现象，充分保障人权。

     （四）从军转干部到法律守夜人：启动刑事司法职业化 退伍军人进法院是我国推行法官职业化前夜的人事特色。军转干部从事刑事审判工作后仍保持军人雷厉风行、冲锋陷阵的作风，加以身着“大盖帽”式制服，对比西方的法官形象，怎么看起来都不像法官，很多地方将军转干部组成的法庭戏称为“军事法庭”。公安战线亦如此，直到今天，哈尔滨警察打人事件就让人觉得“公安不像公安，警察不似警察”。此外，由于法院待遇相对低下以及东西部发展差距的原因，近年来法院审判人才严重流失，不少通过司法考试的人都“孔雀东南飞”，不安心于法院尤其是西部法院的贫困，包括刑事审判队伍在内的法官队伍很不稳定。刑事法治事业的发展与繁荣不能没有一群爱岗敬业、勤奋执着、甘于奉献的刑事司法的“守夜人”。应设定较高的刑事司法职业进入标准，遴选道德良好、公正廉明、喜爱刑事司法且刑事法律功底及业务过硬的同志到刑庭等刑事司法职位工作，并保持队伍的稳定。要在刑事司法队伍中打造现代“包青天”的职业形象，切实加强职业道德建设，杜绝腐败现象。要建立稳定性的长期的培训机制，开展各种级别的刑事业务培训与各类层次的人事交流，不断提高刑事司法队伍的法律素质和司法能力。要制定符合刑事司法职业的礼仪及行为方式，规范各类刑事司法行为。要让刑事司法成为一个光荣的职业，让工作其中的每个人切实感受到为国家、为人民掌握生杀予夺大权的荣耀。要让刑事司法成为一个值得奉献的职业，用感情留人、用事业留人、用良好的待遇留人，让每一个刑事司法人都能找到实现人生价值的舞台。让公安更像公安，让警察更像警察，让法官更像法官，这是每一个刑事司法人回报国家与社会的应有努力。

    （五）从门外学徒到专业法匠：推进刑事司法专业化 司法是一门适用法律的专业性的艺术。刑事司法应多吸纳些具有法律本科学历、通过司法考试的高素质人才扩充队伍。多鼓励刑事法官及其他岗位的同志攻读研究生学历，培养更高层次的刑事专业人才。刑事法官要增强解释刑法的能力，做到准确理解和适用法律，避免解释不当造成裁判失误。要建立案例指导制度，提高重大刑事案件的裁判准确率。要善于总结司法经验，建立统一的司法认识机制，做到用同一个声音说话，避免同案不同判现象。要彻底抛弃“刑不可知，其威不可测”的司法神秘主义，增强刑事裁判认定证据和作出判决的说理性，避免刘涌案二审改判的“鉴于本案具体情况”式司法含糊及语焉不详。推进刑事司法专业化，还应该充分利用现代科学技术，不断提高刑事司法的技术含量，增强查明事实的科技能力，争取法律真实、客观真实与客观事实的最相近似乃至完全的吻合，充分发挥互联网的便利，拓宽刑事司法的职业视野和获取专业知识的范围。要建立专家咨询制度和专家库，提高刑事裁判的准确性。

       结 语 西谚有云：“罗马的建成绝非一朝一夕”。处在社会主义初级阶段，我国的刑事法治具有复杂性、艰巨性、长期性与渐进性，不可一蹴而就。包括刑事法官在内的刑事司法人，应紧密团结组构成具有较强协作能力的司法共同体，一起承担推进依法治国的神圣职责，协同、全力地推进“三个至上”刑事法治的构筑，让法治罗马城坚固地矗立在东方的神州大地上，而不再仅仅是远古的西方迷梦。 --------------------------------------------------------------------------------

[i][i][i] [古希腊]亚里士多德著：《政治学》，吴寿澎译，商务印书馆1965年版，第199页。 [ii][ii][ii] 陈永生：《我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析》，载《中国法学》2007年第3期。 [iii][iii][iii] 参刘岚：《刘涌为何再审被判处死刑》，中国法院网2003-12-24。 [iv][iv][iv] 舒国滢等：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年版，第43页。[v][v][v] 谈佳隆：《刑法63条是“救命稻草”？或为许霆案重审解困》，法制网2008-02-27。 [vi][vi][vi] 《哈尔滨警察打死人案宣判 林松岭遗腹女获赔7万》，http://www.sina.com.cn 2009年06月13日。 [vii][vii][vii] 《云南通报躲猫猫事件:死者系牢头狱霸殴打致死》，http://www.sina.com.cn/ 2009年02月27日 [viii][viii][viii] 参杜安娜：《媒体称湖北“邓玉娇案”关键证据离奇被毁》，中国新闻网2009年05月23日。 [ix][ix][ix] 罗豪才：《公域之治中的软法》，载《法制日报》 2005年12月15日。 [x][x][x] 肖仕卫：《刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定位与功能分析》，载《中外法学》2007年第6期。 [xi][xi][xi] 参张晋潘主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社1999年版，第5-6页。 [xii][xii][xii] 吴玉章：《西方的法治理论》，载邓永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（3），中国政法大学出版社2000年版，第197页。 [xiii][xiii][xiii] 参舒国滢：《在法律的边缘》，中国法制出版社2000年版，第150页。 [xiv][xiv][xiv] 强世功：《权力的组织网络与法律的治理化》，载《调解、法制与现代化：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版。 [xv][xv][xv] 陈永生：《我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析》，载《中国法学》2007年第3期。

出处:西北刑事法律网

        林智明