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 二、走出困惑的泥潭   ——我们该型构怎样的法

           作为权力、道德、伦理、文化、民意等交汇与博弈的转型时期的中国社会就像一墙凹凸不平的哈哈镜，当法治在奔往正义的康庄大道上穿行通过时就呈现了以上诸种令人困惑不解的、与法治理想图景格格不入的怪异相  貌。

       （一）刚性法治抑或柔性法治——刑事法治品性论

         刑事法治是与柔性的民事法治对应的一种刚性的法治类型，因近年软法理论的兴起而正受到柔性刑事法治新制度的“侵蚀”。“20世纪中后期以来，由于国家管理和公共管理的失灵，继之兴起了公共治理的新模式。公共治理模式是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成，它超越了传统的管理型思维，强调共同治理，其所使用的手段褪去许多命令强制色彩，把软性协商手段推上了舞台”，从而在公域之治领域兴起了软法现象。[ix][ix][ix]在刑事法治领域体现有三：一是硬性刑法的软化处理。在与权力、金钱、民意、道德等多向互动与博弈后硬性刑法在司法适用过程因迎合社会效果而作软化处理、谋取折衷的适用方案。例如，扩大罚金刑适用的“花钱买刑”现象，还有辩诉交易等；二是刑事和解的强化，被喻为不同于国家治理模式及公共治理模式的“第三类”的刑事法治新模式；[x][x][x]三是恢复性刑事司法的兴起。刑事和解制度在我国适用在刑事自诉及附带民事诉讼两类案件，近年来受西方恢复性司法的影响也被推广适用于未成年人犯罪案件当中，此两类新型法治模式均是在以罪刑法定为基础的传统的刑事法治模式之外运作，作为柔性法治模式是对刑事法治的新发展。“硬性刑法的软化处理”现象则构成对罪刑法定原则的司法异化及背离，是不合法、不健康的刑事法治畸形。柔性刑事法治的兴起并没有导致以罪刑法定原则为基础的传统刚性刑事法治的变异，也不以牺牲传统刑事法治的刚性制度为代价，而不过是刑事法治整体在刚性法治模式之外的“附加”式扩充发展。当代刑事法治是以传统刚性法治为基础、以新近勃兴的柔性法治为补充的“混合”型法治模式。

       （二）西方法治抑或本土法治——刑事法治类型论

      , 我国以罪刑法定为基础编织的刑事法治全然割裂了与传统中国社会内生规则的联系而不过是西方人权理论下刑事法治的“翻版”，古代中国以“援法定罪”与“类推裁断”的矛盾统一为特征的具有法制原则意义的罪刑法定，不为刑法学者认同而只是法史学家鼓吹的断代的历史记忆。[xi][xi][xi]西方刑事法治在与变迁及转型的中国社会百年的磨合与纠缠当中，一直无法克服“水土不服”的病症，反而在不断推动自身中国化的进程中呈现出更多与西方刑事法治相去甚远的本土化及民族性的因素。直至今天，西法仍在东渐，辩诉交易、恢复性司法方兴未艾就大有风风火火登陆中国的态势，中国法治无法否认其西方“形式理性”法治的身份渊源。但西方法治不是普适的、唯一版本的或讲标准意义的法治，法治永远是具体的，抽象或普适的法治只存在法学著作里面，当今中国刑事法治的实践不应仅与西方法治模式格格不入就大遭棒追。中国“三个至上”的依法治国模式与西方传统“法律至上”法治比较时，就应得到法治具体化、本地化及国情化的理解与论证。但是无论西方的法治还是中国的法治，作为法治的各种形态都必须体现作为本质的普适法治所具有的共通的内质与形式，追溯到亚里士多德那里即“良好的法律必须得到普遍的服从”。凭此标尺来衡量，当今中国刑事法治背离罪刑法定的实践不因“本土法治”构建的推进就获得合理化、合法化的正名，因为它是对基本法治精神的根本与彻底的违背。我国要型构的刑事法治应该是能够体现基本法治精神且适应转型中的中国社会的本土化的特色法治。

     （三）工具法治抑或目标法治——刑事法治地位论

       法治具有双重性，既可作为治国理想，又具有制度与机制的现实属性。在制度层面意义，刑事法治工具主义获取了载体，其作用犹如一柄“双刃剑”：它既是国家维护公共秩序与长治久安的“安全阀”，也可以成为统治阶级或利益集团开展阶级斗争及排斥异己的“刀把子”，其与司法擅断结合在一起，又可以成为有罪推定、重刑主义以及司法腐败赖以发生的制度“温床”。“在戴雪之前，人们习惯于把法治当作需要正确或建立的一种比较理想的状态，无论是古代、中世纪还是近代的西方思想家大都如此。不过，从戴雪开始，法治不再是什么理想了，它被认为是现实政治制度的特点。换句话说，法治不在未来之中，而在现实之中。从这以后，西方人的任务主要不是建立法治，而是维持法治”，[xii][xii][xii]正处社会转型中的中国刑事法治，远没有西方法治那般成熟，还应该作为预定的目标属于正在被构建的法治理想。但我国刑事法治也带有相当的工具主义色彩，“严打”的开展，“服务大局”观念的强化，都是历史岁月的印记。甚至“三个至上”的依法治国模式将“宪法法律至上”排位在“党的事业至上”和“人民利益至上”之后，也使人产生宪法法律地位降低、纯粹工具法治抬头的困惑及忧虑。但这是一个误解。“三个至上”法治观是西方形式法治与中国政法传统及现实结合的本土化的法治模式，是形式法治与实质法治的高度统一，宪法法律是党的整体意志和人民根本利益的稳定化、规则化的制度表达，因此“宪法法律至上”是“三个至上”法治观的形式，“党的事业至上”和“人民利益至上”则是其内容，绝不意味宪法法律不经法定程序就可以任何借口停止实施或朝令夕改。“三个至上”法治观指明了当代中国推进依法治国的理想模型，为刑事法治的型塑设置了新的方向。

      （四）历史法治抑或改良法治——刑事法治功能论

       历史主义法治认为在中国不可能有先验确定的法治之路，中国现代法治的建立和形成是一个渐进的发展模式，是社会生活中形成的习惯、惯例和传统的重现；改良主义法治则强调政府在法治建构中的主导地位即政府推进型法治。[xiii][xiii][xiii]历史主义法治以进化论理性主义为哲学依据，强调“文明乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，或者说它是经验的综合”，在功能上具有消极性、被动性及守成性。改良主义法治则以确信“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”的建构论理性主义为哲学依据，在功能上具有积极性、主动性和变革性。我国刑事法治追求政治效果易受权力扭曲、追求社会效果而为民意、道德左右等，都具有历史主义法治的明显特征。正处转型的社会更需要一个理想的法治蓝图来牵引，国家在急剧发展的经济社会当中要构造稳定的新的社会秩序；在当前中国，“法律并没有从政治权力的母体摆脱出来，并没有从根本上摆脱法律的治理化倾向反而成为‘社会治安综合治理’的一部分，使法律的治理化的面目呈现出来，从而加深了这种治理效果”，[xiv][xiv][xiv]罪刑法定也得依赖于国家司法机关在政府密切配合下严格依法实施才得以维护社会的稳定和国家的长治久安，刑事法治无疑需要体现更多改良主义的特征。而且，“变法图强”自近代以来就是中华民族追求民主自由、谋求国家独立富强、实现伟大复兴颠扑不破的路径依赖。这是一条不归路。能动而不仅是适应，改良而不趋于保守，愤世而不倾向媚俗，这是我国刑事法治应有的气质与品格。