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内容提要: 在刑事法治理论发展十周年之际，本文坚守其治疗“法治之痛”的初衷，用现实批判的眼光、司法实证分析及交叉学科研究的方法来研究当前中国的刑事法治现状及发展趋势。罪刑法定作为刑事法治的基本原则，为考察、研究及把握刑事法治的全景打开了窗口。文章第一部分通过司法实践中罪刑法定原则的落实情况的考察，归纳了当前我国刑事法治因罪刑法定司法变异而产生的各种令人困惑的与法治理想图景不相符合的现象。第二部分通过对刑事法治之品性、类型、地位及功能理论的研究，深入分析及评论当前我国刑事法治实践的不合理现象，并就我国刑事法治的发展趋势作了分析与把握，主张我国的刑事法治应是刚性法治与柔性法治的结合，本土法治、目标法治与改良法治的统一。第三部分从目标理想、司法环境、司法体制、司法职业化、司法专业化等多个角度综合提出了推进“三个至上”依法治国的刑事法治模式的构想，并提出构建能动型刑事司法、构造立体交互式刑事诉讼、推动刑事司法职业化及专业化等举措。本文走在我国刑事法治实践与理论研究前沿，率先明确提出构建“三个至上”刑事法治模式的主张，对软法理论在刑事法领域的影响作了较早的研究，在刑事法治之品性、类型、地位及功能理论研究上提出了独到的新观点，对推动中国刑事法治批判式发展具有一定的理论及实践意义。 唯物辨证法揭示，任何事物都有“一个铜板的两面”。迷醉于2008年11月9日在北京举行的“改革开放30年刑事法治发展高层论坛”所描绘刑事法治的丰功伟绩与光辉成就之同时，人们不应缺失一种现实的眼光而不从刑事司法“黑子”的灰暗影像中获取法治的省醒。事实上，“刑事法治”从1999年陈兴良教授倡导起至发展成当今刑事法律界的主流话语，就一直是以疗救“法治之痛”为己任的充满现实批判精神的理论范畴。因此，从刑事司法的立场出发，通过对典型案例的充分占有与深入剖析去分析、研究与把握刑事法治的现实状况与发展趋势，仍不丧失其推动依法治国的现实批判之路径意义。

       一、变酸的法治——罪刑法定的现实考量

      尽管“法治”之词义宛如普罗透斯的脸千变万化，但普遍认为亚里士多德最早成功刻画了其原生的脸谱：“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[i][i][i]刑事法治作为“法治”在刑事领域的具体化，其要义是指刑事法律得到遵守与实施，刑法规定的犯罪及刑罚在司法实践中得到贯彻。罪刑法定作为刑事法治的基本原则，其研究视角应超越人权理论的藩篱。透过罪刑法定这个窗口，我们就得以观照、考察、领略刑事法治的全式图景。

     （一）权力扭曲了法治

     [案例一：佘祥林案] 佘祥林案，在一审（死刑）判决被湖北省高级人民法院以事实不清、证据不足为由，撤销原判、发回重审后，荆门市政法委主持召开了荆门市及京山县两级政法委和公、检、法机关都参加的市、县两级联合“三长会”。经讨论，决定将案件退回京山县检察院，由该院向京山县法院提起公诉，京山县法院判处佘祥林15年有期徒刑，案件上诉到荆门市中级人民法院后维持原判，从而避开了湖北省高级人民法院可能通过二审程序进行的审查和监督。[ii][ii][ii] 一个地级政法委就足以让“蚁民”佘祥林始终无法刷洗清不白之冤，在法律程序上轻易安排了其牢狱之灾，罪刑法定只不过是“三长会”圆桌上摆设的法律花瓶。在行政主导社会向法治社会的转型时期，长期的政法传统为行政权力超越宏观领导的范围渗透到具体法律治理活动而构设的制度还没有实现体制性变迁，党政领导过问、首长拍板定案让司法独立每每“很受伤”，权力干预始终是刑事法治最难忍之痛。

     （二）民意左右了法治

      [案例二：刘涌案] 2002年4月17日,沈阳“黑道霸主”刘涌在“国人皆曰可杀”的舆论氛围中被辽宁省铁岭市中级人民法院一审判处死刑。上诉期间，一份由14位刑事法律专家联名出具的认为“本案的证据方面存在严重问题”的专家论证意见书被送至辽宁高院。2003年8月15日,辽宁省高级人民法院认为“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供“并以“鉴于本案的具体情况”为由，终审改判刘涌死刑，缓期两年执行。二审期间，十几名辽宁省人大代表联名向最高人民法院提出报告要求维持一审判决。2003年10月8日最高人民法院作出提审决定。最高人民法院再审认为“不能认定公安机关在侦查阶段存在刑讯逼供”，遂于2003年12月22日再审判处刘涌死刑并立即执行。[iii][iii][iii] 从“枪下留人”到“法上留人”最后呜呼送命，刘涌的生死展现了民意（包括民愤）粉墨登场、互为博弈拉动、牵引及影响刑事司法的精彩画面。民意如流水，既可载舟，亦可覆舟，重大刑事裁判为实现良好的社会效果不得不充分考虑并吸纳民意。不仅如此，现代报业、网络等媒体作为“第四种权力”的勃兴还以铺天盖地的宣传报道推动“媒体审判”的兴盛，巨大的舆论压力牵引着司法向左走或向右走。“有时，‘民众的愤怒’甚至淹没了专家的声音。最后，精英的知识让位于‘民众的常识’”，[iv][iv][iv]“媒体胜利了，法治哭泣了”，正成为民间饭后茶余津津乐道的“正义”的谈资，“找法院还不如找媒体”，变成了网络时代“公正”的悖论。

     （三）擅断歪解了法治

     [案例三：许霆案] 山西籍的打工青年许霆因利用银行ATM机出错，提取了不属于自己的17万余元，于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。许霆不服一审判决，上诉至广东高院。2008年1月14日，广东高院将该案发回重审。2008年3月31日，广州中院作出重审判决，判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。许霆仍对判决不服并提出上诉。2008年5月22日，广东高院进行二审开庭审理并当庭裁定驳回上诉，维持原判。[v][v][v] 从无期到五年的起伏跌宕与天壤之别，年轻的许霆一不小心在不规范的量刑空间中惊悚地走了一回，可能裤裆都已流尿而不止额头冒冷汗。不只是量刑，由于法治的不成熟，法律工具主义和司法擅断并没有随封建时代的寿终正寝而退出历史舞台，有罪推定、客观归罪、忽略自首、立功等情节、适用法律断章取义、适用近似罪名等大量游走在罪刑法定司法空间之内，让刑事法治沦为变了样、走了调的社会“怪胎”。

      （四）素质蒙羞了法治

    [案例四：哈尔滨警察打死人案] 2008年10月11日22时许，被告人齐新(捕前系哈尔滨铁路公安局直属公安处刑警大队副大队长)、刘力男(捕前系哈尔滨铁路公安局信息指挥中心民警)等人与被害人林松岭等人在哈尔滨市南岗区西大直街糖果酒吧门前发生口角斗殴。冲突中，齐新、刘力男追赶林松岭，在其摔倒在地后拳打脚踢，造成林松岭死亡。2009年6月12日，哈尔滨市中级法院以故意伤害罪，依法判处齐新无期徒刑，剥夺政治权利终身，判处刘力男有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。[vi][vi][vi] 知法犯法，成为当今我国弘扬社会主义法治理念最大的讽刺与最黑色的幽默。“工欲善其事必先利其器”，政法队伍整体素质不够高，无疑是推进依法治国的最大忧患。执法的粗暴与冷、蛮、横，政法队伍形象不佳、群众口碑不好；刑讯逼供、牢头狱霸，始终是大多数冤案的策源地；连DNA也不会做就凭血型定案，粗陋的科技素质让国外同行笑话；马马虎虎、漫不经心的职业态度弄出的“人民币法院”，更让我们的法官羞愧得无地自容。

      （五）腐败玷污了法治

      [案例五：云南“躲猫猫”案] 2009年1月28日，李荞明因涉嫌盗伐林木罪被刑事拘留，羁押于晋宁县看守所。羁押期间，同监室在押人员张厚华、张涛等人以李荞明是新进所人员等各种借口，多次用拳头、拖鞋等对其进行殴打，致使其头部、胸部多处受伤。同年2月8日17时许，张涛、普华永等人又以玩游戏为名，用布条将李荞明眼睛蒙上，对其进行殴打。其间，李荞明被普华永猛击头部一拳，致其头部撞击墙面后倒地昏迷。经送医院抢救无效，于2月12日死亡。[vii][vii][vii] “悄悄蒙上你的眼睛，让你猜猜我是谁？”，当象征庄严肃穆法治的看守所变成载歌载舞的娱乐场，权力寻乐也就成为一种新类型的腐败。“司法腐败是社会最大的腐败”虽有些危言耸听，但权钱交易、官官相护也似乎是刑事司法领域既存已久、言传意会的“潜规则”。找人办事，花钱办事，成为传统礼俗社会下某些人看透了的“法治模式”和金蝉脱壳、开脱罪名的便捷秘道。“一只苍蝇弄坏了一锅粥”，肮脏的腐败浊流也就玷污了法治无比的纯洁、神圣与高尚。

     (六) 规避忽悠了法治

    [案例六：邓玉娇刺死官员案] 2009年6月16日，湖北省巴东县人民法院队对“邓玉娇案”作出一审判决。法院认为，邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质，但超过了必要限度，属于防卫过当。被告人邓玉娇故意伤害致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。邓玉娇具有自首情节，且经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任能力。据此，依法判决对邓玉娇免予刑事处罚。此案另有插曲：被告律师会见邓玉娇后称邓玉娇曾受到黄德智的“性侵害”，之后邓玉娇的母亲把案发时邓玉娇的内衣等物品清洗，造成关键证据离奇被毁。[viii][viii][viii] 明眼人都看得出，一挨“性侵犯”成立，邓玉娇刀刺官员的行为就是名正言顺的正当防卫，不必承担任何刑事责任。邓玉娇之母为保女儿的清白声誉致使了此类“关键证据”的毁失，差一点就要了邓玉娇的卿卿性命。不管个中离奇确属“事实论”抑或“阴谋论”，此案显示，通过伪造、改变或者毁灭证据来“打事实”，罪刑法定就可以向另一个方向转变，重罪变轻罪，轻罪变无罪，或者相反，法治也可以就这样地被“忽悠”掉。不知是否还有二审，也许，愚蠢的母亲，法盲的母亲，但愿终审判决不会让弱者哭酸了鼻子，也极不希望看到，法治在她们那里最终变成了这种令众人皆不适的味道。