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 关键词: 定罪情节 量刑情节 非典型的量刑情节 禁止重复评价原则

     内容提要: 在量刑时，定罪情节的功能在于确定量刑起点，非典型的量刑情节的功能在于调节量刑起点确定基准刑，而典型的量刑情节的功能在于调节基准刑确定宣告刑。对同一、犯罪事实，不仅要在定罪时评价，也要在量刑时评价，这并不违反禁止重复评价原则。对此，在存在非常规犯罪构成事实的案件、存在罪数选择的案件、存疑案件等案件中尤其应予以注意。 最高人民法院量刑规范化试点文本规定，在量刑活动中必须遵循禁止重复评价原则。正确地适用这一原则，关键在于正确地理解定罪情节、量刑情节、禁止重复评价原则等概念的基本内涵。本文意在澄清上述概念之间的区别与联系的基础上，重点阐释容易被误解的与犯罪事实有关的重复评价相关问题。

      一、量刑情节之外延

　　（一）关于量刑情节外延的理论通说

　　刑法第61条规定，量刑的根据是“犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度”。就概念内涵而言，理论通说认为：“犯罪的事实”，特指存在于某种犯罪实施过程中的表明行为的社会危害性质及其程度的一切主客观事实情况的总和。“犯罪性质”是指行为构成何种具体犯罪。犯罪性质的确定根据是犯罪的事实。有些犯罪的某个或某些构成要件涵盖着若干并列选择的事实，法律规定具备其中一项即可，如果行为人实施该种犯罪而又同时具有多项构成事实，其社会危害程度显然大于那些只具有一项构成事实的犯罪，两者适用的法定刑是完全一样的，但在处罚轻重上应当有所区别。用于充足该构成要件起码要求的构成事实，叫定罪情节；定罪剩余的那些构成事实，理所当然地转化为量刑情节。⑴例如，如果行为人在旅客列车上冒充警察持枪抢劫乘客财物数额巨大，可以“持枪抢劫”一项去充足构成要件的起码要求，而“在旅客列车上冒充警察抢劫乘客数额巨大”则转化为从重处罚的量刑情节，且超过数额巨大起点的数额也应转化为从重处罚的量刑情节。

　　综上，从通说关于刑法第61条规定的量刑根据中的概念来分析，量刑的根据包括定罪情节和量刑情节，犯罪事实包括定罪情节和由定罪剩余的那些构成事实，而量刑情节既包括由定罪剩余的那些构成事实转化而来的量刑情节（本文称之为非典型量刑情节），也包括一般意义上的其他各种法定或酌定的量刑情节（本文称之为典型量刑情节）。所以通说将定罪情节和量刑情节作为两个外延不交叉的概念来使用，而认为犯罪事实与量刑情节的外延就“定罪剩余的那些构成事实”部分存在交叉。

　　（二）量刑规范化试点文本关于量刑情节的理解

　　量刑规范化试点文本（以下简称规范化文本）使用了量刑起点、基准刑、宣告刑等概念，规定了量刑的基本步骤为：（1）根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑；（2）根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。并规定：所谓基准刑，是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。基本犯罪事实包括基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。确定基准刑的步骤是，首先依据基本犯罪构成在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；再根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实增加刑罚量，在量刑起点的基础上确定基准刑。⑵

　　对比分析理论通说和规范化文本对基本概念内涵的解释及运用情况，可以发现：刑法第61条的“犯罪的事实”，实际上就是规范化文本中确定基准刑根据的“基本犯罪事实”；确定犯罪“性质”的定罪情节的，就是规范化文本中确定量刑起点的“基本犯罪构成事实”。既然这两对概念的内涵与外延一致，那么基本犯罪事实减去定罪情节，就是通说所称的“定罪剩余的那些构成事实”，当然也就是规范化文本所谓的“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”。可见，规范化文本也正是以定罪情节作为量刑起点，以“定罪剩余的那些构成事实”作为增加刑罚量，共同确定基准刑。所以规范化文本表述以“基本犯罪事实”来确定基准刑，没有理论问题。但是，文本同时表述根据“量刑情节”对基准刑的调节结果依法确定宣告刑，这里的“量刑情节”与“基本犯罪事实”为并列使用的概念，且功能和作用对象不同，调节方法也不同（定罪情节确定量刑起点后，剩余构成事实以增加具体刑罚量来确定基准刑，而量刑情节是以百分比来调节基准刑确定宣告刑），因此二者外延并不交叉。另外，规范化文本在定义基准刑时多了一个前提，即“不考虑各种法定和酌定量刑情节”，这也进一步确认了规范化文本是将犯罪事实与量刑情节的外延截然分开的。也就是说，规范化文本在量刑情节这个概念的使用上，并不采纳通说所谓的“定罪剩余的那些构成事实，理所当然地转化为量刑情节”的观点，而是将犯罪事实与量刑情节作为两个不交叉的概念使用。

　　（三）本文关于量刑情节外延的基本观点

 　　笔者认为，规范化文本关于量刑情节的概念使用，应该与通说保持一致，采用“定罪剩余的那些构成事实”属于量刑情节这一观点。理由如下：

　　首先，规范化文本运用者的法学基本理论知识多为通说，在实践中也主要采用通说，很多基本概念在头脑中已经形成思维定式。文本在基本概念上不采用通说，运用者在没有更新观念的情况下，会产生歧义，甚至会在法律文书表述上出现错误。

　　其次，规范化文本采用通说，也并不影响量刑活动的操作规程和结果。将剩余构成事实不作为量刑情节，可能主要是考虑到这些事实毕竟是犯罪事实，其对量刑的影响不能与典型量刑情节等同，因此规定以具体“刑罚量”作为基准刑的一部分，而不像典型量刑情节是以百分比来调节基准刑。如果将剩余构成事实作为量刑情节对待，会造成罪刑不相适应问题。其实，这种担心全无必要。这只是一个操作层面上的问题，而且文本现有的操作规程也完全可以继续适用。

　　基于以上认识，笔者建议规范化文本在定义基准刑时将“不考虑各种法定和酌定量刑情节”的前提删除，将基准刑的定义修改为“根据定罪事实和由定罪剩余的构成事实转化的量刑情节所确定的刑罚”；将“根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑”，修改为“根据定罪剩余的构成事实以外的其他量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑”。