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6月12日，最高人民法院依法裁定不核准唐慧女儿被迫卖淫案被告人周军辉、秦星死刑，将案件发回湖南省高级人民法院重新审判。该院认为，鉴于二被告人强迫卖淫的暴力、胁迫程度，犯罪情节的恶劣程度尚未达到情节特别严重，对二人以强迫卖淫罪判处死刑立即执行量刑不当。且本案复核期间出现新的证据，可能影响对秦星是否构成立功的认定，应依法应予查明。

【案情回顾】

2006年，被告人秦星伙同其男友陈刚（同案被告人，已判刑）在湖南省永州市零陵区潇湘中路柳子大酒店旁租房经营“柳情缘休闲屋”（以下简称“柳情缘”），并采取招募、容留等手段组织蔡某某、陈某某、王某某等多名女性在该店内或前往宾馆等处卖淫。

2006年10月1日下午，被告人周军辉到永州市零陵区永州市职业技术学院医学院对面东方红超市负一层“快乐溜吧”溜冰，结识了被害人张某某（女，时年10岁），后周军辉返回医学院附近的“漂亮宝贝”理发店上班。之后，张某某来到“漂亮宝贝”理发店，与周军辉一起吃晚饭。当晚，周军辉将张某某带至永州市职业技术学院医学院对面的“蓝色吧”出租屋内看碟、留宿并发生了性行为。次日上午，周军辉带张某某离开了“蓝色吧”出租屋，在前往“漂亮宝贝”理发店的途中，张某某被其舅母发现带回家。

2006年10月3日下午，张某某再次到“漂亮宝贝”理发店找被告人周军辉，周军辉通过朋友“魏勇”与陈刚联系后，将张某某带至“柳情缘”，交由被告人秦星安排张某某卖淫。此后，周军辉多次从秦星处领取张某某卖淫所得款共1 000余元，外出打工后又委托朋友魏治敏（绰号“韦剑”）继续领取张某某的卖淫所得款。其间，张某某因不服从卖淫安排，与秦星发生争吵并朝秦星脸部打了一巴掌。陈刚见状朝张某某脸部打了一下，周军辉闻讯赶来亦打了张某某脸部一下，要张某某尊重老板、听从安排。

年12月下旬，张某某被刘润、蒋军军、兰小强、秦某（均系同案被告人，已判刑）接出饮酒并被采取暴力手段强行奸淫。同月30日，张某某被其亲属找到并带离“柳情缘”。经鉴定，张某某患生殖器疱疹及创伤后应激障碍。

【判决】

一审二审法院判决周君辉、秦星构成强迫卖淫罪死刑立即执行。

【死刑复核】

6月12日，最高人民法院依法裁定不核准被告人周军辉、秦星死刑，将案件发回湖南省高级人民法院重审。

【对死刑复核不予核准的评析】

在唐慧女儿被强迫卖淫一案中，笔者基本认同最高法院对案件的定性和量刑，对依法裁定不核准死刑表示支持。以下从定罪量刑等方面逐一分析。

（一）案件定罪

在最高法院不予核准死刑的同时表明一审、二审在案件定罪上是正确的，即对被告人周军辉、秦星以强迫卖淫罪定罪处刑。强迫卖淫罪是指违背他人意志，以暴力、胁迫或者其他强制手段迫使他人卖淫的行为。刑法第358条组织、强迫卖淫罪规定，组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人卖淫，情节严重的；（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（四）强奸后迫使卖淫的；（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一的，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。根据1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》，强迫后迫使卖淫的，是指强奸行为与强迫卖淫的行为有联系，是强迫他人卖淫的法定从重情节。因此，只定强迫卖淫罪即可。如果强奸行为与强迫他人卖淫的行为之间没有联系，则应当分别定罪，实行并罚。根据刑法358条和司法解释的规定，周军辉在明知是不满十四周岁的幼女而与之发生性关系，构成强奸，后将被害人唐慧女儿张某某交由秦星，由其负责强迫唐慧女儿卖淫的行为按照强迫卖淫罪一罪论处即可。

对强迫卖淫罪的定罪方面存在两个争议点。第一，是否存在违背他人意志？根据最高法院披露的案件事实情况，被害人唐慧的女儿张某某并未被被告人周军辉、秦星严格限制人身自由，反而可以和本案的其他证人一同上网吧逛街，并有证据证明张某某表达过不想回家的意愿。强迫卖淫罪是一种以侵犯公民人身权利尤其是性自主权为主要客体的严重犯罪。因此，由于被害人张某某是未成年人，身心发育尚未成熟，对性行为的性质、后果缺乏认知和判断能力，不具有性的自主权，缺乏自愿卖淫的基础。张某某本人亦始终陈述，其系被迫卖淫。姑且不论张某某是否存在着自主自愿处分性自由权，从刑法家长主义温情主义的角度，必须从保护幼女的身心健康出发，认定存在违背其个人意志。第二，是否存在暴力、胁迫或者其他强制手段？根据张某某的陈述、证人陈某某的证言和周军辉、秦星、同案被告人陈刚的供述可以证实，张某某因不服从卖淫安排，与秦星发生争执时，被周军辉、陈刚各打脸部一下。暴力胁迫行为可分为三类:“第一是广义的胁迫，即以使产生恐怖心理的目的而向他人告知恶害的一切情形，不问其恶害的内容，性质，告知的方法如何，也不论对方是否产生恐怖的心理；第二是狭义的胁迫，根据场合，其要件是被告知的恶害的种类是特定的，或者强要产生了恐怖心的对方实施一定行为或不为一定行为；第三是最狭义的胁迫，通常要产生压抑对方的反抗程度的恐怖心理。”由于被害人张某某是不满14周岁的幼女，因此考虑其孤身年幼、身心脆弱、易受伤害，缺乏自我保护能力，对胁迫要求的程度应当采广义的胁迫，甚至不需要使其产生不敢反抗的恐惧心理即构成强迫卖淫罪的暴力胁迫。

因此，被告人周军辉和秦星的行为存在着违背他人意志，以暴力、胁迫或者其他强制手段迫使他人卖淫的行为，构成强迫卖淫罪。最高法院在死刑复核不予核准的同时，也肯定了一审、二审法院对案件的定性。两高辩护网www.lgbhw.com

（二）案件量刑

高法院在死刑复核不予核准的理由说明中指出，鉴于二被告人强迫卖淫的暴力、胁迫程度，犯罪情节的恶劣程度尚未达到情节特别严重，对二人以强迫卖淫罪判处死刑立即执行量刑不当。且本案复核期间出现新的证据，可能影响对秦星是否构成立功的认定，应依法应予查明。

对于量刑方面存在着两点争议。第一，是否适用第358条第二款情节特别严重？最高人民法院认为，强迫他人卖淫只有情节特别严重的，如大规模强迫卖淫犯罪集团的首要分子，强迫多名幼女卖淫的，多次在公共场所劫持他人拘禁后强迫卖淫的，或者强迫卖淫手段特别残忍、造成被害人严重残疾或者死亡等情形，才可考虑判处死刑。对于情节特别严重的认定，应结合行为人强迫卖淫的人次规模、作案对象、犯罪手段、强制程度、犯罪后果、社会影响等因素综合加以判断，确保罪责刑相适应。对此，笔者赞同最高人民法院对刑法358条第二款情节特别严重的解读。事实上，在刑法条文中，大量地出现情节特别严重较为抽象性的法定刑升格条件。根据强迫卖淫罪的构成要件，刑法358条情节加重犯的五种情形，都是基于暴力胁迫或者其他强制手段的违法程度的不断增强以及加重结果的出现。因此，我们在解读情节特别严重时，应当基于法定刑的配置，对情节加重犯的构成要件进行一定程度的限制。这种量刑反制定罪的思想事实上是在罪刑法定原则下进一步贯彻罪责刑相适用的原则。因此，对强迫卖淫罪第二款的情节特别严重的解释，由于其法定刑配置是无期徒刑和死刑，那么只能将暴力胁迫或者其他强制手段严格限制在具有造成他人重伤或者死亡的危险以及出现被强迫卖淫者重伤或者死亡的结果。在唐慧女儿案之前的全国所有的强迫卖淫案，在媒体的报道或者公开的法律文书中，基本上没有判处死刑的案件。媒体视野中的中国首例强迫卖淫罪死刑案发生在2010年8月，重庆市五中院判处“美女黑老大”王紫绮死刑（最终核准执行）。与文强“关系密切”的主犯王紫绮被认定犯下五宗罪，但首先是组织领导黑社会性质组织罪，其次才是强迫卖淫罪（此外还有组织卖淫、非法拘禁、行贿等三罪），其强迫妇女卖淫造成严重后果：致被强迫妇女2人重伤、5人轻伤、7人轻微伤。通过对比可以看出，周君辉、秦星被判死刑立即执行存在着量刑过重的情况。两高辩护网www.lgbhw.com

第二，被告人秦星是否构成立功？根据最高人民法院的说明，最高人民法院复核本案期间，对被告人秦星是否制止同监人员周兰兰自杀等问题进行了调查核实，调取了看守所的监控录像及在场部分同监人员的辨认笔录等新证据，上述新证据可能影响对秦星是否构成立功的认定。由于新证据未经当庭质证，不能作为定案的根据，现已随案移送湖南省高级人民法院，由湖南高院通过开庭审理进行核实。对于证据问题，由于本人没有阅卷，不能随便加以评述，但是对于制止同监人员自杀的行为是否能够成刑法上的立功，确实还是值得讨论。根据刑法第68条的规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”对于制止同监人员自杀的行为，能否认定为刑法上的立功，需要予以进一步的解释说明。当然，在刑法第78条中，在日常生产生活中舍己救人是作为重大立功表现应当予以减刑。但是救人行为毕竟是作为刑罚执行过程中作为减刑的重大立功表现，而并未明确作为刑罚裁量过程中的立功表现。根据1998年4月17号最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条，“根据刑法第六十八第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，进查证属实；阻止他人的犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现，应当认定为有立功表现。”将制止同监人员自杀认定为刑法上的立功惟一的解释路径就在于解释为“具有其他有利于国家和社会的突出表现”。这里需要说明的是，制止同监人员自杀的行为当然是值得鼓励，在刑罚裁量中予以考虑的因素。但是罪刑法定作为一项基本原则，司法解释也仅仅只能在刑法条文的涵盖范围内进行解释。根据刑法第68条的规定，应当认为刑法上的立功是仅存在着检举揭发其他人犯罪，而不能包含减刑过程中那么广泛的立功表现。而且，针对司法解释的规定，按照只含同类的解释原则，“具有其他有利于国家和社会的突出表现”也只能和上述其他检举揭发其他人犯罪以及提供案件重要线索具有等价性。所以，个人认为无论被告人秦星是否存在着制止同监人员周兰兰自杀，均不能构成刑法上的立功，这是维护罪刑法定原则的必然要求。

总之，最高人民法院对“上访妈妈”唐慧女儿被逼卖淫案两被告死刑未核准，笔者大体上持肯定态度。该复核决定是回归到了案件事实本身，而不再拘束于案外因素的影响，应当大加赞赏。至于对于量刑过程中被告人秦星立功的认定，则可以进一步探讨。

作者：北京市两高律师事务所资深律师叶文波助理宋盈