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【新闻连接】明知被骗还继续汇款给诈骗团伙？这事听起来可笑，却真实上演。

据媒体报道，41岁的老刘在网上买了保健品，随后就陷入了无休止的诈骗骗局中。诈骗团伙谎称推销药品、升级会员卡等，让老刘在4个月的时间跑了14趟银行，不断给其汇款。

老刘说，在他被骗了7万元的时候，已经发现自己被骗了。他想才这么点钱，公安应该不会管的，干脆就赌一把，继续给骗子骗，把数额弄大一点：“当时一方面我是想稳住骗子，找机会报警。另一方面，骗子也说会退钱，我想或许真能把钱拿回来。”

就这样，这一骗就骗了54.4万多元。老刘汇完最后一笔钱，对方没动静了，他才选择报警。目前，警方已将诈骗团伙抓获。

看这则新闻时，笔者注意到一个问题，受害人在识破骗局之后选择被骗继续纵容犯罪，是否影响犯罪状态的认定，如何区分诈骗罪的既遂与未遂。

众所周知，刑法第266条规定的诈骗罪是一种以非法占有为目的，通过虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大公私财物，侵害公私财产的犯罪行为。行为人的诈骗行为不会因为受害人识破骗局而影响其行为定性，换言之，即便受害人识破了嫌疑人的骗局，嫌疑人的欺诈行为仍旧构成诈骗，但是需要区分既遂与未遂的犯罪状态。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称新司法解释）的规定，诈骗既有既遂，又有未遂。但是新司法解释中没有规定，如何判断诈骗的既遂与未遂。

具体到新闻所反映的事件中，老刘在被骗了7万元的时候已经发现自己被骗了，故而在老刘发现被骗之前，犯罪嫌疑人出于非法占有目的以欺诈方法获得老刘的财物，此为诈骗罪犯罪既遂。而老刘识破骗局之后，老刘对财产的处分已经摆脱了对方的错误引导，重新拥有了独立处分意识，而继续向诈骗集团汇款，此种情形下犯罪嫌疑人的行为属于诈骗罪犯罪既遂还是犯罪未遂呢？笔者认为，在老刘基于把诈骗数额增大的目的向对方汇款的情形下，犯罪嫌疑人的行为属于诈骗罪未遂。

关于诈骗罪的既遂与未遂标准问题，理论界和司法实务界众说纷纭，莫衷一是。而新司法解释对于这一问题也没有给出明确的答复。最高人民法院曾在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称旧司法解释，已废止）中规定：“已经着手实施诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。”根据旧司法解释的规定，区分诈骗罪既遂与未遂采用的是“占有说”，即应当以公私财物是否为行为人实际占有为标准。但是这一标准有一个明显的瑕疵，即行为人实际占有的状态与受害人因欺诈行为遭受财产损失的状态不一定符合。例如，行为人要求受害人将财物放到指定位置，但因行为人为及时取走，财物被善意第三人拾得。在这种情形下，行为人没有实际占有财物，而受害人又确实遭受了损失，其财产所有权遭受了现实损害，但根据占有说此种情况仍属于诈骗未遂。明显存有瑕疵。

另外，理论界关于诈骗罪的既遂与未遂问题，还有控制说、失控说、损失说、失控加控制说、控制加数额较大说。控制说认为，应以行为人是否实际取得对公私财物的控制或者支配为界限，对诈骗罪的停止形态进行划分。如果行为人实际取得了对公司财物的控制或支配，则为诈骗罪的既遂；反之，则为诈骗罪的未遂。失控说则主张，应以财物的所有人或占有人是否失去对其财物的控制，即以财物所有人或占有人是否实际失去对财务的实际支配权为界限作为诈骗罪既遂与未遂形态的区分标准。如果财物的所有人或者占有人实际失去对财物的实际支配权，则为诈骗罪既遂；反之，则为未遂。损失说则坚持应以财物所有人或者占有人是否交付财物而造成财产损失作为区分诈骗罪既遂与未遂的标准，即被骗者受骗而处分财产，造成其本人或者第三人财产损失的，即为诈骗罪既遂。失控加控制说则认为应当将失控说和控制说加以结合，以被诈骗的公私财物是否脱离素偶有人或者占有人的控制并实际置于行为人的控制之下为标准对诈骗罪的既遂与未遂形态加以区分。控制说加数额较大说认为，根据我国刑法的规定，构成诈骗罪需以数额较大为前提。在判断行为人的行为是否成立诈骗罪的既遂形态时，应综合考量行为人是否实际控制或支配公私财物以及行为人控制或支配的公私财物是否属于数额较大的财物这两个方面的因素，再作出判断。

然笔者认为，以上学说争论对实务均具有一定的指导意义，但是在面对个案的具体情形时，仍必须要从个案行为的客观方面出发，判断该行为是否构成诈骗罪以及区分诈骗罪的既遂与未遂形态。根据犯罪构成要件理论，诈骗罪有四个构成要件，即诈骗罪的客体、客观方面、主体、主观方面。而诈骗罪的客观方的基本构成与诈骗罪的既遂和未遂形态的区分密切相关。可以说，对于诈骗罪客观方面基本构成的把握，直接影响了对于诈骗罪既遂与未遂形态区分的判断。而在诈骗罪客观方面的基本构成一般需具备诈骗行为、使他人陷入错误认识、他人基于错误认识处分财产、行为人获取财产或财产性利益四个要素，另有人主张在此基础上还应当增加财产损失这一要素（见张明楷《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第5页）。笔者认为相对于诈骗罪客观方面的四要素，五要素能够更加完整地描述行为人实施欺诈的行为开始、过程及行为后果。就以本文的新闻事件为例说明，老刘确实因为对方虚构事实、隐瞒真相的方法购买了药品，假如这些药品虽未达到对方推销时的效果但确有一定疗效，若果药品售价符合市场的一般价格，老刘即便因为对方的欺诈行为购买了药品，但财产的总价值并没有发生实质损害，对方的欺诈行为顶多属于夸大宣传，而不会涉及到刑法上的诈骗。但如果药品没有疗效，或者疗效甚微远低于其价格，这时老刘的财产总价值是遭受了实质损害的。故而在四要素基础上增加财产损失这一要素并非画蛇添足，增加财产损失这一要素更有利界定刑法上的诈骗。

言归正传，学界关于诈骗罪既遂与未遂标准的争论主要从行为效果状态角度界定犯罪的既遂与未遂，但是这种静态的丈量并不能完全适应从行为人实施诈骗行为到财产所有人或者占有人处分财产遭受损失的动态发展。而无论诈骗罪客观方面的基本构成是四要素还是五要素，其中均要求两个要素，即使他人陷入错误认识、他人基于错误认识处分财产。如果他人并没有形成错误认识，或者并不是基于错误认识处分财产，那么即便他人基于其他目的或者基于同情等其他因素处分财产，在这正情况下当然不能构成诈骗罪犯罪既遂。