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核心提示： 据报道，反家庭暴力法目前已由国务院法制办拟出草案(以下简称“草案”)。草案明确规定夫妻双方因感情不和分居或法院正在审理双方离婚案件期间，男方以暴力手段强行与女方发生关系的，依照刑法第236条（强奸罪）进行处罚。

据报道，反家庭暴力法目前已由国务院法制办拟出草案(以下简称“草案”)。草案明确规定夫妻双方因感情不和分居或法院正在审理双方离婚案件期间，男方以暴力手段强行与女方发生关系的，依照刑法第236条（强奸罪）进行处罚。

我国刑法仅规定，违背妇女意志，使用暴力、胁迫等手段强行与妇女发生性关系的行为即成立强奸罪，并没有明文规定丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主体。因此，“婚内强奸入刑”并无法律障碍。草案确立了两种情形下的“婚内强奸入刑”，一是夫妻感情不和分居期间的婚内强奸，二是离婚诉讼期间的婚内强奸。对于第二种情形，应该争议不大，而对于第一种情形，由于我国缺乏夫妻分居制度，容易产生歧义与执法操作上的困难。

对于离婚诉讼期间的婚内强奸入刑，我国司法实践中已有一些判例。1989年河南信阳地区的法院作出了我国第一起婚内强奸入罪的判决，基本情节是丈夫在妻子提起离婚诉讼后，在亲友的帮助下将妻子劫持回家，并多次实施了强奸；1999年上海青浦区法院作出了上海首例婚内强奸判决，情节为法院已作出离婚判决但还在上诉期内，丈夫对妻子实施了强奸。

离婚诉讼期间的“婚内强奸入刑”，可操作性很强，且理由也很充分。但是，要将夫妻感情不和分居期间的婚内强奸入刑，就没有如此明确的界限。例如我国婚姻法将因感情不和分居满2年，规定为判断夫妻感情破裂、准予离婚的法定理由，但我国并没有建立真正意义上的分居制度，导致当事人对起诉以前婚姻双方是否分居、分居时间长短这一事实普遍举证困难，法院也难以认定。民事上尚且如此，刑事上确定夫妻之间处于“感情不和分居期间”的状态，更是难以操作。因此，要将该种情形入刑可以，但应当借鉴西方国家建立夫妻分居制度，与之配套。

西方国家法律认可的夫妻分居方式主要有二：一是裁判分居，即由法院判决夫妻分居，暂停夫妻之间的权利义务；二为协议分居，即夫妻通过协议约定分居，免除夫妻之间的权利义务，包括免除同居义务。而对于事实上的分居（前述我国婚姻法上的分居即是），多数立法不承认。

两性关系是夫妻生活的核心内容，通常情形下夫妻之间有同居的义务，因而婚内强奸一般不应入刑，但在异常情形下，也可暂停夫妻间的同居义务，保护妻子的性自主权。草案将离婚诉讼阶段和分居阶段发生的婚内强奸入刑，具有合理性。建议立法上确认夫妻任何一方有权提起分居诉讼，确认分居协议之效力或在婚姻登记机关设立分居登记，从而与“婚内强奸入刑”相匹配。

深海鱼：婚内强奸案件在1999年刑事审判参考王卫明案中已有判决，但前提条件是在离婚诉讼期间，也就是没有在离婚起诉期间，司法实践一般不将婚内强奸入罪，主要是考虑到夫妻结婚共同生活，有同居的义务，虽然未规定在法律中，但该观念已经深入伦理之中，已经不需要法律明文规定。但在婚姻出于诉讼异常过程时，就不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺。那么对于婚姻出于解除过程中，完善分居制度是否对强奸罪的认定有重大影响，从实务角度看，影响较小，刑事案件的事实查明主要重实质，从我国目前的房地产市场和居民收入相比，尤其是大城市工作的夫妻要实质分居是比较困难的，大多数仍然是一个屋檐下的，只是不同床。因此对于该实质事实的查明，仍然需要根据双方的言辞证据和现场勘查情况证实，即便法院裁判分居或者协议分居，仍然不能采用推定的方式推定事实上必定分居，也可能分居几天后又在同居，所以要查明该事实，仍然需要从刑事查明的角度去搜集、固定证据，方能认定。最后，在婚姻解除期间的婚内强奸构成犯罪，如果事后女方表示谅解，并且同意不离婚的，也可以不追究刑事责任。