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侵犯商业秘密罪的所有规定

侵犯商业秘密罪的所有规定

一、 概念
    侵犯商业秘密罪（刑法第219条），是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：    
   （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；           
   （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；                
   （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 
    本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。                                        
    第二百二十条 单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。   

最高人民法院、最高人民检察院
关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释

 第七条　实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 

 给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 

第十二条　本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 

 多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。 

 本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。 

 第十五条　单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。 

 第十六条　明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。 

 第十七条　以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释，与本解释相抵触的，自本解释施行后不再适用。

最高人民法院 最高人民检察院

关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）

第三条   侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（二）不具有悔罪表现的；

（三）拒不交出违法所得的；

（四）其他不宜适用缓刑的情形。

第四条   对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

第五条   被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。

第六条   单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）

第七十三条  [侵犯商业秘密案(刑法第二百一十九条)]侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: 

    (一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的; 

    (二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的; 

    (三)致使商业秘密权利人破产的; 

    (四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

第七章 附带民事诉讼

　　第九十九条 被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。

　　如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。

　　第一百条 人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。

　　第一百零一条 人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。

　　第一百零二条 附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。

　　侵犯商业秘密罪与假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪有相似之处，都侵犯了知识产权，主要区别在于：首先，侵犯商业秘密罪侵犯的是商业秘密；而其他犯罪侵犯的是商标权、专利权与著作权。其次，侵犯商业秘密罪行为主要表现为以不法手段获取商业秘密，或者非法披露、使用或允许他人使用商业秘密；而其他犯罪主要表现为假冒行为。对于以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密，然后使用该商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，原则上应以数罪论处。对于单纯非法使用他人商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，应认定为一行为触犯了数罪名，以一个重罪论处。

　　公司、企业工作人员因为职务或者业务知悉商业秘密内容后，擅自将商业秘密出卖给他人，并将非法所得据为已有或者使第三者所有的，似应根据情节与主体身份，认定为贪污罪或者职务侵占罪。

关于损失的计算问题

　　我国刑法规定“给商业秘密的权利人造成重大损失”才构成犯罪，如何认定“重大损失”、什么是“重大损失”便成为区分罪与非罪的关键。“造成重大损失”是构成侵犯商业秘密罪必备要件。在刑事诉讼中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失，就侵犯商业秘密而言，刑法未对“重大损失”的含义明确界定和说明。在司法实践中，商业秘密的“重大损失”的计算大致有以下几种：

　　（1）以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据。

商业秘密一旦被泄露，权利人的损失往往是无法弥补的。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失，而实际损失既包括直接损失和权利人必然失去的现实利益。而且侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准，应当在重点考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上，综合考虑各种相关因素，如竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降等。

　　（2）以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。

这种损失的计算以侵权人未再向他人泄露为前提。对于将商业秘密出卖给他人的，以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额；使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额。一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。

　　（3）以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。

这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法，但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。同时值得一提的是，这也不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。商业秘密是无形财产，其与有形财产有重大区别。侵权人使用商业秘密的同时，并没有排斥合法权利人的使用。况且，大多数情况下，侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。

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1 、自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2 、单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依上述规定追究刑事责任。

知识产权评估】知识产权价值评估方法的选择和适用

　　目前，对知识产权价值进行评估基本上沿用了有形资产评估方法，即市场法、成本法、收益法。专门适用于知识产权价值评估的理论和方法还没有确立。采用有形资产评估的方法，使对知识产权的价值评估得以开始进行。但关键的新问题应当不是评估可以进行，而是是否采用了正确的方法，从而使评估结论能够和真实的价值符合或接近，从而实现评估的目的。假如评估机构忽视知识产权不同于有形财产的特征，不加分析地照搬有形资产评估方法，有可能使评估结果远远偏离有关知识产权的实际价值或市场价格，根本起不到评估的功能，使评估结果的应用受到局限。下文将分析有形资产评估方法是否适用于知识产权价值评估。

　　(一)收益法

　　收益法(又称收益现值法、利润猜测法)评估基于这样一个原理摘要：一项财产的价值等于它在未来带给其所有者的经济利益的现值。该方法从产生收益的能力的角度来看待一项资产，因此，它只适用于直接产生收益的经营性资产，该类资产通过生产经营带来收益，同时通过生产经营的进行，其在若干个会计期间内会连续不断地创造出收益。非经营性资产由于使用用途的特性，其价值会随着使用而渐渐地消耗掉，不能像经营性资产一样，给使用者带来未来收益，一般不采用收益法来评估。中外经济学者普遍认为摘要：“无形资产是不具有物质实体的经济资源，其价值由所有权形成的权益和未来收益所决定。”知识产权属于生产要素或称经营性资产，其价值是通过对知识成果的利用而产生或预期产生的收益，因此，对知识产权价值评估最为适当的方法应为收益法。国外学者Reilly和Dandekar曾对包括知识产权在内的各类无形资产评估的适用方法作过较具体的分类，其探究成果显示，已批准的专利、商标和商誉、版权(计算机软件除外)的评估主要都是采用收益法。

　　(二)市场价值法

　　市场价值法(又称市场价格比较法或销售比较法)是最直接、最简便的一种资产评估方法，也是国际上非凡在有形资产评估中首选的方法。它以现行价格作为价格标准，通过市场调查，选择几个和被评估资产相同或相似的已交易同类资产作为参照物，将被评估资产和它们进行差异比较，并且在必要时进行适当的价格调整。市场法只有存在和被评估资产相类似的资产交易市场时才适用。这种方法建立的基本依据是摘要：一个精明的投资者或买主，不会用高于市场上可以买到相同或相似资产的价格去购买一项资产。这是评估中替代原则的具体应用。应用的前提是有一个充分活跃的公平资产交易市场，参照物的各项资料是可以收集到的。现行市价法主要分为直接法和类比法。直接法是指在公开市场上可以找到和被评估资产完全相同的已成交资产，可以其交易价格作为被评估资产的现行市场价格。类比法是指在公开市场上可以找到和被评估资产相类似资产的交易实例，以其成交价格作必要的差异调整，确定被评估资产的现行市场价格。

　　由于知识成果具有新奇性、创造性，一般不会出现完全相同的知识成果。直接法难以运用于知识产权的价值评估。但并不排除可以找到各方面条件相似的可以进行比较的知识产权，例如一部作品的作者已有若干作品推向市场，待评估作品版权和已上市作品版权在交易条件方面有可比较之处，那么也可以用类比法对该作品版权价值作出评估。确定适当的参照对象就成为采用类比法评估的最关键环节。同时，也需要针对被评估知识产权的特征，对于相类似资产的成交价格作必要的调整。

    调整需考虑的主要因素包括摘要：时间因素，即参照物的交易时间和评估基准日的时间差异对价格的影响;地域因素，相比较的知识产权所在地区或地段不同对交易价格的影响;功能因素，即知识产权在生产经营中发挥功能的大小等等。选择了不适当的参照对象，没有根据被评估知识产权的特征考虑相关因素进行调整，都可能导致应用市场法评估知识产权价值发生错误，大大偏离知识产权的实际交易价值。在知识产权贸易市场相对发展和成熟的地区和行业，会形成一些知识产权交易的标准费率或业界标准。一些行业中存在使用费的习惯性标准，这些习惯性标准经常用作私人交易的谈判起点(有时是终点)。当然，标准因商业背景或市场而异。比如在美国，小说和商业性图书的作者可得零售价格的10%或15%，更为专业、读者群更小的书籍的作者，可获取15%-20%的使用费。因此，在条件适当的情况下，采用市场法确定知识产权的价值也是一种较可行的方法。

　　(三)成本法

　　成本法，又称重置成本法，是以重新建造或购置和被评估资产具有相同用途和功效的资产现时需要的成本作为计价标准。成本法依评估依据不同可分为两种摘要：一种是复原重置成本法，又称历史成本法，以被评估的资产历史的、实际的开发条件作为依据，再以现行市价进行折算，求得评估值;另一种是更新重置成本法，以新的开发条件为依据，假设重新开发或购买同一资产，以现行市场计算，求得评估值。一般都选择更新重置成本法进行评估。简而言之，重置成本就是为创造财产而实际发生的费用的总和(研发成本、开发成本和法律成本)。成本法最主要用于评估作为企业组成部分的不产生收益的那些机器设备和不动产。由于重置成本估价模型是建立在有准确的历史数据可查的基础之上，所以这种方法颇受会计师和其他类似行业人士的青睐。

　　有观点认为，可以采用成本法评估知识产权的价值。本文则以为，由于知识产权价值的非凡性，应用成本法评估其价值存在很大障碍。知识成果的创造投入往往是高风险、高回报的。利用知识产权产生的收益可能会远远大于或小于曾经付出的成本，使成本和最终实现的价值之间的关系显得极其疏远，导致在估算价值时，不必或不能考虑成本的因素。一个最典型的例子就是美国政府在1950年代曾花费数百万美元研发核能飞机引擎，引擎经过了测试并制造了样机。飞机被设计出来，同时开发费用飙升。然而，不幸的是，核能飞机引擎从未能产生使飞机飞行所需的推动力。可以说，该核能飞机引擎技术的价值可以被认为是低的，或者说是零。

    然而，研发费用却是高昂的，假如依据研发费用确定该技术的价值显然毫无意义。对技术商品而言，其生产过程是高度复杂的脑力劳动过程，具有探索性和创造性，不像一般商品的生产往往具有共同遵循的规律和特征，进行模式化劳动。技术商品的生产极可能走弯路，导致研制失败或达不到预期目的，从而使投入的成本付之东流。其次，就专利而言，由于专利只授予首先申请发明的人，假如被人捷足先登，即使耗费很大也是前功尽弃。或即便取得专利，很快又有人开发出更先进的取代技术，也收不到预期效益。(15)在这些情形下，以高昂的成本确定知识产权的价值是不可行的。而对于一项来自奇思妙想的技术发明，也可能并未耗费什么生产成本，却由于被人们广泛使用而产生巨额的利润，一些诸如电话、半导体等突破性技术创新，相比利用这些技术产生的收益，在技术研发阶段支出的成本甚至可以忽略不计。因此不能认为，知识产权的价值由成本决定。

　　对于商标而言，要想找到商标的重置成本是困难的。许多现有著述及评估公司，一般把商标标识的设计费、为选定商标而向销售商、专业律师、相关消费者进行咨询的费用、注册申请从始至终的费用、广告费及其他促销费等计入成本，并以此作为主要依据来计算商标的价值。尽管这种计算方法因有据可查而相对较轻易操作，但却不能正确反映商标的价值。实际上，不会有人认为某驰名商标的注册申请费之类的费用决定该商标的价值。而濒临倒闭的破产企业，在资产清算时，假如使用该商标的商品已经没有销路，则即使该企业曾花费上千万元的广告费，其商标的价值也很难依此成本去计算了。有观点认为，重置成本法在一定程度上适用于商业秘密的估价。因为通过反向工程和独立性探究可以合法地获得商业秘密的内容，从这个角度讲，商业秘密的价值不应该超过在自己的试验室中通过反向工程或独立探究来获取商业秘密所付出的成本。这样一来，重置成本就有效地规定了商业秘密所具有的价值(独立开发和反向工程的成本)的上限。该观点值得商榷，因为商业秘密的开发成本和产生的收益往往存在巨大的差距。当侵权行为使商业秘密成为公知信息的情况下，原告因侵权而丧失的并非曾付出的成本，而是将来的收益，以开发成本确定对原告的赔偿额将产生极不公平的后果。

　　总之，知识产权的价值依靠未来，和创造开发知识成果所付出的成本没有必然关系，而是取决于对其使用而产生的收益。因此，本文认为，对知识产权进行评估应以采用收益法为主，在适当的条件下，也可以采用市场法，而成本法不宜作为评估知识产权的方法。

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