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广东汕头一审的刑事辩护案

施燕平涉嫌故意伤害、寻衅滋事、非法持有枪支弹药罪一案
           辩 护 词
审判长、审判员：
   我依法担任本案被告人施燕平的辩护人。在发表辩护词前，我对今天在座旁听的本案被害人的亲属以及被告人的亲属都表示深切的同情和慰问！作为律师，对犯罪，我不会熟视无睹，但同时，对被告人应有的合法权益也不能视而不见。辩护人的职责是，依法提出可以证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料与意见，从而维护被告人的合法权益，维护法律的正确实施。正是基于这一态度，所以庭前，我曾认真地查阅了案卷材料，会见了被告人，核对过一些事实，特别是听取了昨天一天的庭审调查，至此，对本案已查明的法律事实基本清楚。本辩护人认为，公诉机关对被告人施燕平故意伤害罪的指控，定性是准确的，我不持异议，但起诉书对施燕平寻衅滋事罪与非法持有枪支弹药罪的指控，我认为不能成立；同时，在故意伤害罪的具体量刑情节上，起诉书未曾从被告人应有的合法权益的角度予以全面的注意，也就是说被告人施燕平虽然构成了故意伤害罪，但他不能算是本案的主犯，他具有法定从轻及酌定从轻的量刑情节。其具体观点与理由，现分析如下：
   一、在犯罪事实上，起诉书指控施燕平也“用刀对林文勇身体各处进行猛砍”，这明显证据不足，不能成立，实际上，施燕平对林文勇仅误砍一刀在其头上。
   起诉书在第6页倒数第八行写道：“被告人施燕平、沈光超与同案人陈根壮、曹宝库四人冲上二楼包厢寻找林文勇，施燕平首先在一包厢里发现林文勇躺在按摩椅上，四人遂用刀对林文勇身体各处猛砍”。这后一句的事实陈述完全是错误的。起诉书在上几行刚刚说过，沈光超持一枪一刀，陈开亮、曹宝库各持一刀，而施燕平仅持一枪。手里没有刀的施燕平怎么可能一上楼就“用刀对林文勇身体各处猛砍”呢？这在逻辑上无论如何也是无法成立的。昨天的庭审调查和所有的证据都表明：他们四人冲到二楼进入林文勇所在的包厢，为了控制住走廊上的服务员，施燕平又马上离开了包厢，追赶到厕所处，此时，沈光超、陈根壮、曹宝库三人在里面乱砍，过了一阵子，施燕平才又回到包厢，这时，他们三人砍完了，林文勇坐在地上嚎叫，施燕平接过沈光超手中的刀，本想在他的肩上轻砍一下，叫他别叫的，可不巧的是林文勇此时突然头一歪，这一刀误砍到林的头上。于是，他们四人马上就慌而逃离了。除此一刀，施燕平是否还砍过林文勇的其他部位呢？没有！本辩护人在看守所会见施燕平时，他不仅十分肯定地回答说，没有！而且在公安机关的八次讯问中，他也都说，没有。昨天庭审调查时也肯定地说，没有。他对起诉书最大的意见也就是这里的不实。根据施燕平“竹筒倒豆子”的性格与认罪态度，如果有，我相信他是不会隐瞒的，因为头上是他砍的，他都如实说了，何况要隐瞒砍身上的呢？本辩护人在看案卷时发现，他们六人逃到汾水关的那天晚上，每人还有女人陪睡，此事只有施燕平一人实述，其他几人均未提及，由此可看出施燕平的交代，是十分彻底的，可信的。认为施燕平同时还砍向林文勇身上的，只有被告人沈光超一人的口供中提到；但沈光超的口供前后并不一致，而且在庭审调查时说得与其他证据互相矛盾，因而，沈光超的口供不可采信。公安卷第313页倒二行，沈光超说：“在阿宝第二个砍林文勇时，施燕平已走出房间，一会儿他回到房间，接过我的刀，往林文勇身上砍几刀，砍的位置应该是脚及身”。这里可看出，沈光超的供述在是用“应该”来进行猜测。昨天庭审调查时，本辩护人发问沈光超时，他说，施燕平再次进包厢时，林文勇是坐着的。问：施燕平站在林文勇的哪个方向？答：右侧。问：砍到什么位置？答：身上。问：怎么砍的？答：斜砍。试验一下：站在右侧进行近距离斜砍，必然的结果会怎样？那必然是：不是砍到前胸前腹，那就是砍到后背了，但尸体检验报告中写得很清楚“口鼻腔及耳道未见异常，颈部、胸、腹、背、生殖器均未见损伤”，从裸尸照片也看得很清楚，身体腹背没有刀痕。沈光超的口供与这些证据矛盾，而且沈光超本人昨天在法庭上也讲，他由于那些天精神上极度疲劳之缘故，案卷里公安写的往往与他说的不一样，可见，沈光超的口供真真假假，不可采信。我国刑诉法规定，只有被告人供述而没有其他证据印证的，不能定罪判刑。公诉机关仅凭沈光超一人的不可采信的口供，就认定施燕平向林文勇身上猛砍，这明显证据不足，完全不能成立。

  二、起诉书认定施燕平的故意伤害行为，致人死亡，情节恶劣，这有点过于笼统同时后者也不准确。
   起诉书第8 页第十二行处，认为“被告人施燕平无视国家法律，直接参与伤害他人，致人死亡，情节恶劣，后果严重”。这里的“致人死亡”稍嫌笼统，本故意伤害案的所有共犯，不管是直接参与还是间接参与的，起主要作用的还是次要作用的，都可说是致人死亡，后果严重；但致人死亡有一个直接致人死亡与间接致人死亡的区分，其程度上应该是不同的。施燕平与其他三个实行犯比较，其行为不是直接致人死亡，而是非直接的，就性质与程度上说，要轻一些。法医鉴定的结论是，林文勇系四肢多处被砍伤致失血性休克死亡。施燕平没有砍过林文勇的四肢，所以，林文勇的死亡不是施燕平的行为直接造成的，施燕平的行为不是林文勇死亡的直接原因。这一点对于量刑应该是具有重要意义的，本辩护人认为对此应当给予具体区分。本辩护人已经注意到，所有的被告人中，只有施燕平用上“情节恶劣”一词，而其他被告人仅为严重。公诉机关凭何将“恶劣”一词用到施燕平的身上呢？莫非就因为施燕平砍了林文勇的头上一刀不成？如是，我认为是值得商榷与推敲的。马克思主义看待问题的方法是具体问题具体分析。一般地说，用刀砍人的头部好象是要致人于死地，有点恶劣，但竞技场上的飞刀误人总不能说是恶劣吧！施燕平原来的本意是为了制止林文勇的吼叫，要轻砍一下林文勇的肩部的，可由于林突然头脑一晃，来不及了就落到了他的头上，这是一种误砍。有证据证实，这把刀不仅重而且锋利，如果施燕平当时有点用力的话，那林文勇的脑袋早已一分为二了，但从照片和法医鉴定上均可得知，头上一刀的刀痕斜浅，说明用力很轻；比之故意用流酸毁人容貌，比之故意不分轻重的猛砍乱砍，此一带有失误性的行为不能说是恶劣的；因此，本辩护人认为，如果为了重罚的目的，就不顾具体细节，也不进行具体问题具体分析，就冠以“恶劣”一词，这是很不恰当也是很不准确的。
    三、从量刑上看，施燕平在本故意伤害的共同犯罪中，处于从犯的地位，具有法定从轻的情节，敬请合议庭能给予充分的注意。
   起诉书将施燕平列为第一被告人，但从故意伤害犯罪的整个过程或各个阶段来看，施燕平不能算是主犯，从以下几方面看，他仅处于从犯的地位： 1、从犯罪目的上看，本故意伤害的行为直接起因于陈大鹏、“乌弟” 在“大苹果酒巴”被林文勇等人殴打之事件，其犯罪目的明显是陈大鹏为了报复，而被告人施燕平是由于老板的指示、安排，出于一种完成“任务”的需要才参与其中的。换言之，被告人施燕平主观上没有直接的犯罪目的，他是被别人利用来作为活的犯罪工具而参与犯罪的，是一种盲目听从与跟从。要看到，他不是积极主动地为了自己的直接利益与犯罪目的而去实施犯罪的。 2、从预谋策划上看，本案故意伤害犯罪直接策划、指挥者无疑是陈大鹏，根据沈光超（公安卷第296页、323页）与曾庆儒（公安卷第249页）等的一致口供，为此犯罪他们曾商议预谋了四次，但在这四次当中，施燕平仅在最后一次参与过，而且这是由于他们一班人来到施燕平管理的湖香大酒店1011房里进行的缘故，据沈光超的回忆，当时“施燕平进进出出”，这说明施燕平当时虽在场但没有认真参与，他不会讲汕头话，实际上据施燕平讲他没有参与商议，更没有积极献计献策。 3、从作案工具上看，本案中准备用于报复的凶器有七把枪、八把刀，其中三把“来福”枪是陈大鹏通过曾庆儒借来的，二把“曲尺”手枪是沈光超向陈庭伟拿来的，二把“五四”式手枪是陈大鹏亲自拿来的，另两把手枪与八把刀是陈大鹏指使蔡广木向翁东伟处拿来的，用于作案的交通工具面包车是陈大鹏借来的，后来用于逃跑的小轿车是沈光超所有的。因而在作案工具的问题上，施燕平仅起着“仓管员”的作用。 4、从实施行为上看，施燕平被分派的任务是进行跟踪，这个角色等同于小喽罗的地位，到了具体实施犯罪的时候，被告人施燕平虽然直接参与，但他仍然处于被安排的地位，他要听从沈光超安排的；当沈光超、陈根壮、“阿宝”在包厢内乱砍时，他在走廊上追赶、控制其他人，不久进入包厢后，其整个犯罪计划基本上实施完毕了，即是说其他共犯“都已经砍完了”，当他根据暗示从沈光超手里接过刀，误砍一刀在被害人的头部，仅此一刀，可见，在具体实施犯罪的活动中施燕平也没有起着主要的作用。 5、从因果关系上看，已如上所述，施燕平误砍的一刀不是导致被害人死亡的直接原因，直接造成严重危害后果的是共同犯罪中其他几个乱砍或猛砍四肢的人，而不是施燕平；从照片上可看出，头部的一刀是倾斜而浅平的，对于被害人的死亡来说，施燕平的这一刀并未起到主要的或关键的作用。这种间接造成危害后果的，比之直接造成死亡后果的其他共犯来说，应当讲，情节要轻一些。 6、从案发后的安排上看，施燕平仍然是一个跟从者。案发后几个人先到沈光超的住处，换上了衣服，藏放了凶器，而后乘坐沈光超的本田轿车一起逃至汾水关的，在那里沈光超从朋友处借了六万元，分给每人一万，又让每人各拿了新的手机卡逃离；这其中施燕平一直仍然是听从安排的，在稍大一点的问题上施燕平是没有决定权和发言权的。由此可清楚地看出，施燕平在其中一直居于“打工仔”的地位，只有听从的义务，而没有发号施令的资格，在共同犯罪中仅起次要的作用。我国《刑法》第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”，因而，敬请合议庭在给被告人施燕平量刑时给予充分的从轻考虑。

  四、本共同故意伤害案的发生也有其一定的外在诱因，量刑时也应联系到当时的特定背景加以必要的考虑。
   不知谁说过，“世上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨”。本案共同故意伤害行为的发生，无疑源于林文勇对陈大鹏等人的殴打，如果没有大苹果酒巴的殴打事件，有可能也就不会有今天的悲剧了，可以说这是“大苹果”事件的延续，因而，客观地说，被害人也是有一定过错的，被害人过错在先，从而引发了被告人更大的过错。从情理与法理上说，被害人有过错的，应当冲减被告人的一部分罪责。不论能不能冲减，但量刑时联系一下当时的情形，把犯罪的发生放到特定的犯罪背景中去加以分析与考虑，是必要的。另外，被告人施燕平也有酌定从轻的情节，即归案后他能主动如实地交代罪行，认罪态度好，有悔罪表现，期盼合议庭在量刑时，对这一点也能给予充分考虑。施燕平在归案后，一开始就主动如实地交代了自己的罪行，而且还积极配合司法机关查清案件的其他事实，前后口供一致，庭审陈述坦白；他不善于言词，但他对自己做过的事情从不抵赖，认罪态度好。在看守所会见本辩护人时，他曾说过“这样的结果他是没有意料到的，如果能以自已的脑袋去换回林文勇的生命的话，他现在愿意”，可见，其有悔罪表现。对这一点，敬请合议庭在量刑时也能予以必要的考虑！
   五、公诉机关还指控施燕平犯有寻衅滋事罪，本辩护人认为，由于砸坏包厢物品的行为，不具备本罪的全部构成要件，因而此一指控不能成立。寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非、故意捣乱、起哄滋扰、破坏社会秩序，情节严重的行为。是不是构成犯罪，一般应当从犯罪构成的四个要件即客体、主体、主观方面和客观方面进行具体分析。从犯罪客体上看，寻衅滋事罪的客体是复杂客体，即其既侵犯了社会公共秩序，同时也侵犯了人的人身权利、公私财产权利，其主要客体是社会公共秩序，如果没有公共秩序可侵犯或者说没有侵犯到公共秩序而仅侵犯到人身、财产权利的，那就不构成犯罪或不构成本罪。换句话说，社会秩序受到严重破坏，这是本罪成立的前提条件，否则，不成立。那么，施燕平于2002年2月3日晚在“百乐夜总会”砸坏物品的行为，是否侵犯了社会公共秩序呢？没有。起诉书中也说到，他们是等到下半夜两点钟结完帐后，没有客人了才开始砸的。从陈大鹏的“吩咐”与实际破坏的行为来看，他们的目的不是要破坏或侵犯社会公共秩序，而是出于对百乐夜总会出售“假酒”及其老板简单粗暴的态度不满，才实施的一种报复；此时夜总会的营业已经结束了，不存在社会公共秩序受到严重破坏的问题。从客观方面看，《刑法》第293条将此罪归纳为四种表现形式：（1）随意殴打他人情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂他人情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。从这里可看出，本罪还是情节犯。即是说，行为人即使实施了寻衅滋事的行为，但如果尚未达到“情节恶劣”“情节严重”的程度或尚未“造成公共场所秩序严重混乱”时，则还不能以犯罪论处，而只能按《治安管理处罚条例》的有关规定，给予行政处罚。那么，被告人施燕平“任意毁损公私财物”的行为是否已经达到“情节严重”的程度了呢？没有！所谓“情节严重”一般是指多次或经常去强拿硬要、毁损、占用公私财物，或者任意毁损价值较大的公私财物。可是，被告人施燕平仅此一次而没有“多次”或“经常”，同时他本人仅将电视机掀翻在地，天线拉断，此外，没有造成其他“价值较大公私财物”的损失。况且，公诉机关到目前为止，还没有提供有效的能确定证明“价值较大的公私财物”受到任意毁损的证据，显然，公诉机关对此罪的指控不能成立。

 六、起诉书同时还指控施燕平犯有非法持有枪支弹药罪，本辩护人认为，由于藏放枪支的行为与其上述所犯的故意伤害罪具有牵连关系，被重罪吸收，因而，指控也不能成立。所谓非法持有枪支弹药罪，是指行为人违反国家法律法规的规定，非法持有枪支弹药，根据证据尚不能确认是为其他犯罪而准备的行为。这也就是说，非法持有枪支弹药罪是一个独立的犯罪，如果在没有证据可以证明其与其他犯罪有牵连的情况下，才可以定此罪。如果有证据证明，非法持有枪支弹药是为了其他的犯罪而准备的，那就是牵连犯，根据法理与司法实践，牵连犯是不作数罪并罚的，即在两罪比较之后，仅选择其中一重罪进行处罚。这也是说，行为人为了实施特定犯罪的目的而非法持有枪支弹药，如果此行为人后来实际实施了特定的犯罪，那么，非法持有枪支弹药的行为就是该特定犯罪的预备行为，非法持有的预备行为是一种方法行为，实施的犯罪是实行与目的行为。这两个犯罪行为之间具有牵连关系，即方法的犯罪行为（非法持有管制物品的行为）是为实现目的的犯罪行为（特定之罪）服务的，因而构成牵连犯。牵连犯不定两罪，只按其中的一罪进行处罚。本案中施燕平按照陈大鹏的吩咐，经手转移、藏放了枪支，这是为了报复林文勇而准备的，是犯罪的预备行为，因而，又指控其非法持有枪支弹药罪，不能成立。本案中施燕平转移枪支的行为与沈光超的情形是一样的，沈也准备了枪、刀藏放于车上，但起诉书没有另行又指控沈光超也犯此罪。这里不是说没有指控沈光超是公诉机关的包庇，对沈光超不指控是对的，但对与沈光超一样行为的施燕平进行此罪的指控，显然严重失误！综上所述，施燕平在共同故意伤害犯罪中，是从犯，其具有法定从轻与酌定从轻的情节，同时，他的其他行为也不构成寻衅滋事罪与非法持有枪支弹药罪。审判长、审判员：本案在汕头曾经有过一定的影响，但罪责相当是我国刑事立法、司法的一个基本原则，“严格依法”的含义应当是严格依照法律的规定，根据所犯罪行的性质与情节公正合理恰当地量刑，不偏不倚、不枉不纵，做到罚当其罪。本案的主犯尚未归案，我希望法庭，不要因为为了急于向外界社会作交代，或受其他外界因素影响而就匆忙下判，以致有失慎重与理性！恳请充分考虑本辩护人的上述意见，避免量刑过重！
   谢谢法庭！